TF 5A_945/2015 (d) du 7 juillet 2016

Couple non marié; autorité parentale; garde; droit de visite; art. 301a al. 2 lit. a et al. 5 CC

Accord en cas de déménagement de l’enfant à l’étranger (art. 301a al. 2 lit. a et al. 5). Le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant relève désormais de l’autorité parentale (art. 301a CC) qui est en principe exercée conjointement. La liberté d’établissement et la liberté de mouvement des parents doivent être respectées dans ce cadre. Ainsi, le juge ou l’autorité de protection de l’enfant ne doit pas se demander s’il serait préférable pour l’enfant que ses deux parents demeurent en Suisse, mais déterminer quelle option (suivre le parent qui souhaite déménager à l’étranger ou demeurer auprès du parent qui reste) est la plus apte à servir le bien de l’enfant. Pour répondre, il faut tenir compte de l’adaptation de la relation parents-enfant à la nouvelle situation à venir (prise en charge, relations personnelles, entretien ; art. 301a al. 5 CC), au regard du bien de l’enfant (art. 11 Cst.) (consid. 4.3).

Critères applicables à la fixation des rapports parents-enfant (art. 301a al. 5 CC). Les critères développés dans le cadre de l’attribution de la garde en cas de séparation ou de divorce peuvent être repris dans l’application de l’art. 301a CC : relations personnelles entre les parents et les enfants, compétences éducatives des parents, prise en charge personnelle de l’enfant, besoin de stabilité des enfants pour leur épanouissement physique, psychique et moral harmonieux. Ce dernier critère est déterminant en cas de compétences éducatives et de capacités de prise en charge équivalentes entre les parents (consid. 4.4).

Liens du parent avec le pays de destination. Contrairement au modèle des trois cercles applicable en droit des étrangers, l’art. 301a al. 2 lit. a CC parle de nouveau lieu de résidence à l’étranger sans faire de distinction entre les pays. Mais le cas d’un parent souhaitant déménager avec son enfant dans un pays qui lui est également étranger doit être distingué de celui du parent qui souhaite rentrer dans son pays d’origine et au sein de son cercle familial. Dans ce dernier cas, les enfants ont en général été élevés dans un environnement bilingue, sont familiarisés avec l’autre culture ainsi qu’avec la famille vivant sur place (consid. 4.5).

Pas d’accord assorti de conditions (art. 301a al. 2 lit. a CC). Un accord selon l’art. 301a al. 2 lit. a CC assorti de conditions n’est pas compatible avec le texte de la loi (consid. 4.6).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_945/2015 (d)

Sabrina Burgat

Professeure à l'Université de Neuchâtel

Magalie Wyssen

Avocate au Barreau neuchâtelois, spécialiste FSA Droit du bail

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Mariage

TF 5A_293/2016 (d) du 8 août 2016

Mariage; autorité parentale; garde, protection de l’enfant; art. 13 al. 1 lit. b et 15 CLaH80; 301a CC; 220 CP

Enlèvement international d’enfants (CLaH80) – notion de résidence habituelle. La notion de résidence habituelle est une notion autonome qui n’est pas définie dans la CLaH80 et qui correspond au centre effectif de la vie de l’enfant. Ce dernier se détermine sur la base de circonstances concrètes reconnaissables de l’extérieur comme la durée du séjour et les relations créées dans ce cadre ou la durée probable du séjour et l’intégration à attendre en conséquence. En général, la résidence habituelle correspond au centre de la vie de l’un des parents au moins. Sous réserve des cas d’enlèvement, l’enfant qui déménage avec le parent qui en a la charge a immédiatement une résidence habituelle au nouveau lieu (consid. 3.1).

Accord de l’autre parent en cas de déménagement à l’étranger (art. 301a al. 2 lit. a CC). Un époux n’a pas besoin de l’autorisation de son conjoint pour déménager. En cas d’autorité parentale conjointe, lorsqu’un parent modifie le lieu de résidence de l’enfant et que le nouveau lieu se trouve à l’étranger, l’accord de l’autre parent est requis (art. 301a al. 2 lit. a CC) (consid. 3.3).

Nature potestative de l’art. 15 CLaH80. L’art. 15 CLaH80 est une disposition de nature potestative. La production d’une attestation constatant l’illicéité du déplacement ou du non-retour n’est pas une condition de la décision de retour de l’enfant. Par ailleurs, le juge n’est pas lié, cas échéant, par le contenu d’une telle attestation (consid. 4.2).

Droit applicable au droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. Savoir à qui revient le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant se détermine selon le droit international privé du lieu de résidence habituelle de l’enfant juste avant le déplacement, avec prise en compte, cas échéant, d’un éventuel renvoi (art. 3 et 5 CLaH80) (consid. 4.2).

Nouveau droit de l’autorité parentale et enlèvement de mineur (art. 220 CP). Le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant relève désormais de l’autorité parentale (art. 301a CC) qui est en principe exercée conjointement. La révision a entraîné une modification de l’art. 220 CP (enlèvement de mineur). Tant l’auteur que la victime peuvent ainsi être un parent détenteur de l’autorité parentale conjointe et donc du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (consid. 4.3).

Risque grave pour l’enfant (art. 13 al. 1 lit. b CLaH80). Le risque grave pour l’enfant qui peut justifier de refuser son retour (art. 13 al. 1 lit. b CLaH80) est une notion à interpréter restrictivement. Un tel risque existe en cas de retour envisagé dans une région en guerre ou touchée par une épidémie, ou lorsqu’il est à craindre que l’enfant sera maltraité ou abusé après son retour sans que les autorités ne puissent intervenir à temps. À l’inverse, des difficultés linguistiques ou de réintégration à la suite du retour ne constituent pas un risque grave (consid. 5.3).

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Mesures protectrices

TF 5A_1018/2015 (d) du 8 juillet 2016

Mesures protectrices ; entretien ; procédure ; art. 179 al. 1 CC ; 98 LTF

Modification des mesures protectrices (art. 179 al. 1 CC) – motifs de recours limités (art. 98 LTF). Comme en cas de recours contre une décision de mesures protectrices, le recours contre une décision de modification des mesures protectrices de l’union conjugale est soumis à l’art. 98 LTF ; seule peut donc être invoquée la violation des droits constitutionnels (consid. 2).

Modification des mesures protectrices (art. 179 al. 1 CC) – rappel des principes. Une modification des mesures protectrices de l’union conjugale suppose un changement notable et durable des circonstances depuis l’entrée en force de la décision. Il y a un motif de modification lorsque les constatations de fait qui ont justifié la première décision se sont révélées fausses par la suite ou ne se sont pas réalisées comme prévu, ou lorsque la décision s’avère injustifiée car des faits déterminants n’étaient pas connus du juge. Une mauvaise appréciation en fait ou en droit des circonstances lors de la décision initiale ne justifie pas une requête de modification des mesures protectrices. En effet, la procédure de modification n’a pas pour but de corriger la première décision, mais vise à adapter cette dernière aux changements de circonstances (consid. 4).

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TF 5A_779/2015 (d) du 12 juillet 2016

Mesures protectrices ; entretien ; procédure ; art. 176 CC ; 92 al. 1 ch. 3 et 93 LP ; 98 LTF

Minimum vital du débirentier – rappel. Le minimum vital du droit des poursuites du débiteur d’entretien doit toujours être préservé, avec pour conséquence que tout le manque est supporté, cas échéant, par les créanciers d’entretien (consid. 4.2).

Composantes du minimum vital. Conformément à la pratique actuelle en droit des poursuites, le montant de base comprend les dépenses pour le téléphone et l’assurance mobilière. Par ailleurs, lorsque les moyens du débiteur sont limités, la charge fiscale courante et échue ne doit pas être prise en compte. À l’inverse, lorsqu’il demeure un excédent, la charge de l’impôt peut être prise en compte dans le calcul des besoins du débiteur d’entretien, à condition que ce dernier prouve qu’il a payé les impôts courants jusqu’à présent (consid. 5.1 et 5.2).

Minimum vital LP – charges d’un véhicule insaisissable (art. 92 et 93 LP) – amortissement. Pour le calcul du minimum vital LP, les coûts fixes et variables d’une voiture insaisissable (art. 92 LP) sont déterminants (dépenses pour l’essence, impôt sur les véhicules, assurance, montant raisonnable pour l’entretien). À l’inverse, l’amortissement n’est pas pris en compte. Toutefois, en pratique, un forfait complet est fréquemment appliqué pour le coût par kilomètre. Selon le principe de l’effectivité applicable en droit des poursuites, les dépenses pour des biens insaisissables ne doivent être prises en compte, dans le cadre de l’art. 93 LP, que lorsqu’elles sont effectivement nécessaires pour éviter que le débiteur ne perde le bien. L’amortissement reflète la dévalorisation constante du bien insaisissable entièrement payé compte tenu de son futur remplacement, alors que les redevances de leasing et les intérêts en cas de paiement à crédit de biens insaisissables appartiennent aux besoins de base du débiteur, car il s’agit économiquement de coûts d’acquisition échelonnés dans le temps. Il faut tenir compte des objectifs de protection du droit de la famille. Alors que le droit des poursuites protège des prétentions actuelles, la dette d’entretien comprend l’obligation de prendre en temps utile les mesures nécessaires pour que l’obligation puisse également être exécutée à l’avenir. Ainsi, en cas d’amortissement de biens insaisissables nécessaires à l’acquisition du revenu (art. 92 al. 1 ch. 3 LP), l’argument que le but du minimum vital n’est pas de prévenir un endettement futur ne vaut pas en matière d’entretien. L’amortissement d’un véhicule nécessaire pour l’acquisition du revenu entre donc en principe dans le calcul des besoins du débiteur d’entretien (consid. 5.3.3.1 et 5.3.3.2).

Motifs de recours limités (art. 98 LTF) – décision d’annulation en cas de motivation arbitraire. En principe, le Tribunal fédéral n’annule pas une décision lorsqu’elle n’est arbitraire que dans sa motivation ; il le fait uniquement lorsqu’elle est également arbitraire dans son résultat. Toutefois, dans les cas où, comme en l’espèce, seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée (art. 98 LTF), le Tribunal fédéral peut déjà annuler une décision lorsqu’elle est motivée de manière arbitraire en ce qui concerne l’un des aspects de l’objet du litige (consid. 6.1 et 6.2).

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TF 5A_125/2016 (d) du 27 juillet 2016

Mesures protectrices ; procédure ; art. 9 Cst. ; 130, 153 al. 2, 168 al. 1, 234 al. 1, 271 et 272 CPC

Inadmissibilité d’allégués et de renseignements transmis par téléphone (art. 9 Cst. ; art. 130, 168 al. 1, 271 lit. a et 272 CPC). La procédure sommaire s’applique aux mesures protectrices de l’union conjugale (art. 271 lit. a CPC) et le tribunal applique la maxime inquisitoire sociale (art. 272 CPC). L’art. 130 CPC, applicable à tous les types de procédure, prévoit que les actes des parties sont adressés sous forme de documents papier ou électroniques et qu’ils doivent être signés. Le tribunal ne peut pas tenir compte d’allégués concernant le salaire qu’une partie a transmis exclusivement par téléphone. De même, des renseignements fournis par l’employeur par téléphone ne peuvent pas être considérés comme des moyens de preuve. L’art. 168 al. 1 CPC contient une liste exhaustive des moyens de preuve admissibles et seuls les renseignements écrits y figurent (lit. e). L’instance inférieure est donc tombée dans l’arbitraire en tenant compte d’allégués et de renseignements transmis par téléphone (art. 9 Cst.) (consid. 4.2).

Défaut d’une partie à l’audience des débats principaux et administration des preuves d’office (art. 153 al. 2 cum 234 al. 1 CPC). Lorsque la maxime inquisitoire sociale s’applique, c’est en premier lieu aux parties qu’incombe la tâche de présenter les allégués et les moyens de preuve nécessaires. Toutefois, on ne peut pas déduire du défaut d’une partie à l’audience des débats principaux que les faits allégués par l’autre partie présente à l’audience ne sont pas contestés ni qu’ils sont reconnus. Lorsqu’il existe des motifs sérieux de douter de la véracité d’un fait non contesté allégué par la partie présente, le juge peut et doit administrer des preuves d’office (art. 153 al. 2 cum 234 al. 1 CPC) (consid. 4.3).

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Divorce

TF 5A_17/2016 (d) du 26 juillet 2016

Divorce ; entretien ; art. 125 CC

Calcul de la capacité contributive – gratifications et indemnités pour frais. Pour calculer la capacité contributive, il faut partir du revenu net effectif, dont font partie les gratifications effectivement payées (bonus) ainsi que les indemnités pour frais, dans la mesure où elles ne correspondent pas à des dépenses effectives (consid. 2).

Revenu hypothétique – rappel. Lorsqu’un époux peut augmenter son revenu en fournissant un effort raisonnablement exigible, un revenu hypothétique ne peut lui être imputé que si la possibilité effective d’atteindre ce revenu existe. Savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée est une question de droit tandis que la possibilité effective d’exercer cette activité et d’atteindre un certain revenu relève des faits (consid. 4.2.2 et 4.2.3).

Calcul des charges afférentes à l’immeuble. Lorsque, comme en l’espèce, les parties se sont mises d’accord sur la valeur de l’immeuble dans le cadre de la liquidation entre époux, le fait de partir de cette même valeur pour calculer forfaitairement les charges entre dans le champ du pouvoir d’appréciation du juge. En outre, le calcul d’un montant forfaitaire pour les charges de l’immeuble est inévitable (consid. 5.1.2).

Calcul de l’entretien destiné à la prévoyance – prise en compte d’une rente AI. Dans le calcul de l’entretien destiné à la prévoyance, il faut uniquement soustraire du revenu de remplacement brut le revenu brut de l’activité lucrative de l’époux créancier effectivement réalisé ou réalisable. En effet, des contributions sociales sont prélevées sur ce dernier revenu de telle sorte qu’il n’existe pas de lacune de prévoyance. Puisque les contributions sociales ne sont pas prélevées sur les rentes (art. 6 al. 2 lit. b RAVS ; art. 2 et 7 LPP), il n’est pas contraire au droit fédéral de ne pas tenir compte du montant de la rente (i.c. AI) lors du calcul du revenu de remplacement brut. En l’espèce, il a été tenu compte de la rente lors du calcul de la contribution d’entretien (consid. 6.3).

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Modification du jugement de divorce

TF 5A_152/2016 (f) du 11 août 2016

Modification d’un jugement de divorce ; DIP ; procédure ; art. 85 al. 3 LDIP

Compétence des autorités suisses. L’art. 85 al. 3 LDIP institue une compétence subsidiaire, comparable à un « for de nécessité », qui permet aux autorités suisses de prendre des mesures à l’égard d’enfants à l’étranger qui ont besoin de protection lorsque les autorités de l’Etat de leur résidence habituelle négligent de le faire. La lacune de protection envers les mineurs dont la résidence habituelle ne se trouve pas dans un Etat partie à la CLaH 96 ou à la CLaH 61 peut être ainsi comblée. Or, en l’espèce, les conditions posées par cette disposition ne sont pas remplies, dès lors que les tribunaux libanais se sont prononcés à de multiples reprises sur le sort de l’enfant. En outre, la cause ne présente pas de lien déterminant avec la Suisse : l’enfant, quoique possédant la nationalité suisse, n’a jamais résidé en Suisse et ses parents vivent tous deux à l’étranger (consid. 3.2).

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Couple non marié

TF 5A_513/2016 (d) du 12 août 2016

Couple non marié; autorité parentale; garde des enfants; protection de l’enfant; enlèvement international; art. 13 al. 1 lit. b et al. 2 CLaH80; 16 al. 3 et 4 CLaH96; 5 LF-EEA

Droit applicable au droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. Le droit international privé du lieu de résidence habituelle de l’enfant juste avant le déplacement, avec prise en compte d’un éventuel renvoi, régit le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 3 et 5 CLaH80) (consid. 2.3).

Continuité et mutabilité de la responsabilité parentale (art. 16 al. 3 et 4 CLaH96). La responsabilité parentale existant selon la loi de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant subsiste après le changement de cette résidence habituelle dans un autre Etat (art. 16 al. 3 CLaH96). En cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant, l’attribution de plein droit de la responsabilité parentale à une personne qui n’est pas déjà investie de cette responsabilité est régie par la loi de l’Etat de la nouvelle résidence habituelle (art. 16 al. 4 CLaH96). Ces règles de la CLaH96 interviennent automatiquement ; il n’est pas nécessaire que la législation de l’Etat d’emménagement les prévoie explicitement (consid. 2.3).

Opposition de l’enfant (art. 13 al. 2 CLaH80) – manipulation de sa volonté. Lorsque la volonté de l’enfant ne s’est pas formée de manière autonome, mais a été manipulée, son opposition ne peut pas être retenue comme motif de refuser le retour au sens de l’art. 13 al. 2 CLaH80 (consid. 3.1).

Risque grave pour l’enfant (art. 13 al. 1 lit. b CLaH80 et art. 5 LF-EEA). Des dangers tels que la guerre, des épidémies ou la maltraitance par le parent constituent des risques graves pour l’enfant qui peuvent justifier de refuser son retour (art. 13 al. 1 lit. b CLaH80). Des désavantages économiques dans l’Etat de résidence habituelle avant le déplacement ne constituent pas en tant que tels un risque grave pour l’enfant (consid. 3.2).

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TF 5A_492/2016 (d) du 5 août 2016

Couple non marié ; filiation ; procédure ; art. 262 CC ; 161, 296 et 343 al. 1 lit. a-d CPC

Action en paternité – preuves (art. 262 CC). La partie demanderesse doit prouver la cohabitation du défendeur avec la mère durant la période critique pour que la paternité soit présumée (art. 262 al. 1 CC). La présomption cesse lorsque le défendeur prouve que sa paternité est exclue ou moins vraisemblable que celle d’un tiers (art. 262 al. 3 CC). Si la partie demanderesse ne parvient pas à apporter la preuve de la cohabitation ou si le défendeur parvient à faire cesser la présomption, la partie demanderesse doit alors apporter la preuve directe de la paternité à l’aide de méthodes scientifiques. L’expertise ADN ne constitue pas le seul moyen de preuve permettant de constater ou d’exclure la paternité, mais c’est en général le moyen qui est choisi (consid. 2.1, 2.2 et 2.3).

Établissement de la filiation – recours à la contrainte pour l’expertise ADN (art. 296 CPC). Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l’établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n’est pas mise en danger (art. 296 al. 2, 1ère phrase, CPC). Le Message relatif au CPC indique que la collaboration, tant qu’elle n’est pas dangereuse pour la santé, peut être obtenue par la contrainte. Par ailleurs, la maxime inquisitoire et la maxime d’office sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Le droit de l’enfant de connaître ses origines justifie une expertise ADN par un frottis de la muqueuse jugale (consid. 3.1 et 3.3.1).

Établissement de la filiation – conséquences du refus de collaborer (art. 296 al. 2 CPC). Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer (art. 163 à 167 CPC) ne sont pas applicables dans les causes concernant l’établissement de la filiation (art. 296 al. 2, 2e phrase, CPC). Dès lors, dans le cadre de l’art. 161 CPC, le tribunal peut se limiter à informer les parties et les tiers du fait qu’ils n’ont pas le droit de refuser de collaborer. Les conséquences d’un refus injustifié de collaborer peuvent consister en une menace de la peine de l’art. 292 CP, une amende d’ordre ou une mesure de contrainte (art. 343 al. 1 lit. a-d CPC) (consid. 3.3.2).

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