TF 5A_590/2016 - ATF 143 III 624 (d) du 12 octobre 2017

Divorce; étranger; filiation; procédure; art. 260a al. 1 et 260b al. 1 CC; 59 al. 2 let. a et 296 CPC

Interprétation de l’art. 260a al. 1 CC (texte légal et volonté du législateur). D’après la lettre de la disposition, les communes d’origine et de domicile de l’auteur de la reconnaissance ont chacune qualité pour agir (Klagerecht) afin d’intervenir contre les reconnaissances d’enfant abusives. L’abus peut résider dans la volonté d’obtenir frauduleusement un droit de séjour ou de cité et les avantages qui y sont liés (prestations d’assistance, droit de vote et d’éligibilité, etc.). Le législateur de l’époque a prévu que l’intérêt public à combattre les abus avait la priorité sur l’intérêt de l’enfant au maintien du rapport de filiation (consid. 3.4.1). Malgré la ratification de la Convention relative aux droits de l’enfant, le législateur suisse n’a ni limité ni supprimé la qualité pour agir de la collectivité, comme le demande la doctrine. Plus récemment, il a accordé une grande importance à la prévention des abus en droit des étrangers (cf. art. 97a, 105 ch. 4 et 109 al. 3 CC). Ainsi, le législateur a confirmé sa volonté clairement exprimée en 1974 relativement à l’art. 260a al. 1 CC (consid. 3.4.2).

Exigence d’un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC. Le Code civil consacre le bien de l’enfant, mais pas pour déterminer la qualité pour agir. Décider de faire valoir en justice un droit subjectif relève, en principe, de la libre appréciation de son titulaire, même quand le législateur a prévu, pour sauvegarder l’intérêt public, qu’une autorité est légitimée à intenter une action qui va influencer une relation juridique entre des tiers. L’autorité doit alors se prévaloir d’un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC). Un tel intérêt doit être admis en présence d’une reconnaissance probablement abusive. Le prétendu risque que la collectivité attaque sans retenue des reconnaissances d’enfant est écarté par l’exigence de l’intérêt digne de protection, mais pas par une limitation de la qualité pour agir (consid. 3.4.3).

Pesée des intérêts. La loi impose au juge du fond d’effectuer une pesée d’intérêts entre l’intérêt public et l’intérêt privé de l’enfant. Le Code civil n’exige pas que la parenté génétique l’emporte impérativement sur la parenté sociale. Une pesée d’intérêts doit avoir lieu dès que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père génétique de l’enfant. La procédure judiciaire permet alors à l’enfant de réaliser son droit de connaître son ascendance génétique. La société dans son ensemble a un fort intérêt à ce que l’utilisation abusive de prestations étatiques soit combattue, pour favoriser le principe de la bonne foi, la sécurité juridique et la paix juridique. Que l’intérêt privé l’emporte semble difficilement envisageable dans ce contexte et se limiterait, cas échéant, à de rares exceptions (consid. 3.4.4 et 3.4.5). Ainsi, l’intérêt de l’enfant à ce que le rapport de filiation avec l’auteur de la reconnaissance soit maintenu ne restreint pas la qualité de la commune d’origine ou de domicile de l’auteur de la reconnaissance d’agir en contestation de cette reconnaissance (consid. 3.5).

Qualité pour agir d’une autre collectivité publique. Une collectivité publique autre que celles mentionnées à l’art. 260a al. 1 CC peut également avoir qualité pour agir, en tant qu’autre personne intéressée. Elle doit alors démontrer un intérêt propre, et ne peut pas uniquement invoquer l’intérêt général : elle doit être directement et gravement touchée par le «faux» rapport de filiation (consid. 4.3).

Preuve de la paternité (art. 260b al. 1 CC ; art. 296 al. 2 CPC). Le demandeur doit prouver que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père de l’enfant (art. 260b al. 1 CC). Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l’établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n’est pas mise en danger (art. 296 al. 2 CPC). L’expertise ADN est le moyen de preuve le plus sûr, mais elle n’exclut pas d’autres moyens de preuve. Chaque moyen de preuve objectivement propre à déterminer la paternité ou l’absence de paternité doit être admis et recueilli (consid. 5.1).

Maximes inquisitoire et d’office - collaboration des parties (art. 161, 163 ss, 296 et 343 al. 1 CPC). Dans les procédures de droit de la famille applicables aux enfants, le juge applique la maxime inquisitoire (illimitée) et la maxime d’office (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Le devoir de collaborer des parties et des tiers (art. 296 al. 2 CPC) vient compléter ces maximes. Ces règles ont pour but de permettre de rechercher la vérité matérielle dans l’intérêt public. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer (art. 163 à 167 CPC) ne sont pas applicables dans les causes concernant l’établissement de la filiation (art. 296 al. 2, 2e phrase, CPC). Ainsi, lorsqu’une partie ou un tiers refuse sans motif une expertise ADN, le juge ne peut pas en conclure qu’il est le père de l’enfant. Ce refus constitue toutefois un indice à prendre en compte dans l’appréciation des preuves. Dans le cadre de l’art. 161 CPC, le tribunal peut se limiter à informer les parties et les tiers qu’ils n’ont pas le droit de refuser de collaborer. Les conséquences d’un refus injustifié de collaborer peuvent consister en une menace de la peine de l’art. 292 CP, une amende d’ordre ou une mesure de contrainte (art. 343 al. 1 let. a-d CPC) (consid. 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 6.2.1 et 6.2.2).

Protection de l’intérêt de l’enfant au maintien du rapport de filiation. L’enfant n’a pas un intérêt abstrait à ne pas se retrouver sans père. L’intérêt de l’enfant au maintien du rapport de filiation est en principe protégé lorsqu’il existe une relation père-enfant effectivement vécue. Lorsque le père et l’enfant ne vivent pas dans le même foyer, l’existence d’une relation suffisamment constante et de liens personnels étroits doit ressortir des circonstances concrètes (consid. 7.2).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_590/2016 - ATF 143 III 624 (d)

Olivier Guillod

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Mesures protectrices

TF 5A_524/2017 (f) du 10 octobre 2017

Mesures protectrices; domicile conjugal; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 9, 13 al. 1 et 29 al. 2 Cst.; 6 et 8 CEDH; 159 al. 3, 163 al. 1, 176 al. 1 ch. 1, al. 1 ch. 2 et al. 3 CC; 58 al. 1, 282 al. 2 et 317 al. 1 CPC

Maxime applicable à la fixation d’entretien d’un enfant qui devient majeur durant la procédure de divorce de ses parents. Lorsque le recours porte sur la contribution d’entretien allouée au conjoint, l’art. 282 al. 2 CPC autorise la juridiction de seconde instance à réexaminer les contributions d’entretien allouées aux enfants, même si elles ne font pas l’objet du recours. Cette disposition est une émanation de la maxime d’office de l’art. 296 al. 3 CPC, applicable à toutes les procédures relatives aux enfants dans les affaires du droit de la famille. L’art. 296 al. 3 CPC ne s’applique pas aux demandes d’entretien d’un enfant majeur, car une protection procédurale accrue ne se justifie pas. Lorsque l’enfant devient majeur durant la procédure matrimoniale, mesures protectrices de l’union conjugale incluses, la faculté du parent qui détient l’autorité parentale d’agir en son propre nom et à la place de l’enfant (Prozessstandschaft ou Prozessführungsbefugnis) perdure, pour autant que l’enfant désormais majeur y consente ; l’enfant ne devient alors pas partie à la procédure. Dès lors, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que l’enfant devenu majeur durant la procédure matrimoniale qui n’a pas qualité de partie puisse bénéficier par exception d’une protection accrue et d’admettre l’application de la maxime d’office au-delà de sa majorité (consid.3.1, 3.2.1, 3.2.2 et 3.2.3).

Moment opportun pour invoquer des nova. Rappel des principes – En principe, les parties ne peuvent introduire de nova que lors du premier échange d’écritures. Exceptionnellement, les nova peuvent être invoqués ultérieurement aux conditions de l’art. 317 al. 1 CPC mais seulement jusqu’au début de la phase des délibérations (consid. 4.1 et 4.2).

Attribution du domicile conjugal – rappel (176 al. 1 ch. 2 CC). Lorsque les époux échouent à s’entendre au sujet de la jouissance du domicile conjugal, le juge attribue provisoirement le logement conjugal à l’une des parties et, usant de son pouvoir d’appréciation, apprécie les circonstances selon les critères suivants : premièrement, le juge doit examiner à qui le domicile est le plus utile ; deuxièmement et subsidiairement, le juge examine à quel époux on peut le plus raisonnablement imposer un déménagement ; troisièmement, le juge tient compte du statut juridique de l’immeuble. En l’espèce, la cour cantonale a considéré qu’il était actuellement dans l’intérêt des enfants, bien que majeurs, de demeurer dans la villa familiale où ils avaient vécu depuis leur naissance (consid. 6.1, 6.2 et 6.3).

Obligation de verser une provisio ad litem – rappel. Le juge ne peut imposer le versement d’une provisio ad litem que si son exécution n’entame pas le minimum nécessaire à l’entretien du conjoint débiteur et des siens (consid. 7.1 et 7.2).

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TF 5A_547/2017 (f) du 26 octobre 2017

Mesures protectrices; domicile conjugal; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 9, 13 al. 1 et 29 al. 2 Cst.; 6 et 8 CEDH; 159 al. 3, 163 al. 1, 176 al. 1 ch. 1, al. 1 ch. 2 et al. 3 CC; 58 al. 1, 282 al. 2 et 317 al. 1 CPC

Maxime applicable à la fixation d’entretien d’un enfant qui devient majeur durant la procédure de divorce de ses parents. Lorsque le recours porte sur la contribution d’entretien allouée au conjoint, l’art. 282 al. 2 CPC autorise la juridiction de seconde instance à réexaminer les contributions d’entretien allouées aux enfants, même si elles ne font pas l’objet du recours. Cette disposition est une émanation de la maxime d’office de l’art. 296 al. 3 CPC, applicable à toutes les procédures relatives aux enfants dans les affaires du droit de la famille. L’art. 296 al. 3 CPC ne s’applique pas aux demandes d’entretien d’un enfant majeur, car une protection procédurale accrue ne se justifie pas. Lorsque l’enfant devient majeur durant la procédure matrimoniale, mesures protectrices de l’union conjugale incluses, la faculté du parent qui détient l’autorité parentale d’agir en son propre nom et à la place de l’enfant (Prozessstandschaft ou Prozessführungsbefugnis) perdure, pour autant que l’enfant désormais majeur y consente ; l’enfant ne devient alors pas partie à la procédure. Dès lors, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que l’enfant devenu majeur durant la procédure matrimoniale qui n’a pas qualité de partie puisse bénéficier par exception d’une protection accrue et d’admettre l’application de la maxime d’office au-delà de sa majorité (consid.3.1, 3.2.1, 3.2.2 et 3.2.3).

Moment opportun pour invoquer des nova. Rappel des principes – En principe, les parties ne peuvent introduire de nova que lors du premier échange d’écritures. Exceptionnellement, les nova peuvent être invoqués ultérieurement aux conditions de l’art. 317 al. 1 CPC mais seulement jusqu’au début de la phase des délibérations (consid. 4.1 et 4.2).

Attribution du domicile conjugal – rappel (176 al. 1 ch. 2 CC). Lorsque les époux échouent à s’entendre au sujet de la jouissance du domicile conjugal, le juge attribue provisoirement le logement conjugal à l’une des parties et, usant de son pouvoir d’appréciation, apprécie les circonstances selon les critères suivants : premièrement, le juge doit examiner à qui le domicile est le plus utile ; deuxièmement et subsidiairement, le juge examine à quel époux on peut le plus raisonnablement imposer un déménagement ; troisièmement, le juge tient compte du statut juridique de l’immeuble. En l’espèce, la cour cantonale a considéré qu’il était actuellement dans l’intérêt des enfants, bien que majeurs, de demeurer dans la villa familiale où ils avaient vécu depuis leur naissance (consid. 6.1, 6.2 et 6.3).

Obligation de verser une provisio ad litem – rappel. Le juge ne peut imposer le versement d’une provisio ad litem que si son exécution n’entame pas le minimum nécessaire à l’entretien du conjoint débiteur et des siens (consid. 7.1 et 7.2).

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TF 5A_256/2017 (d) du 9 octobre 2017

Mesures protectrices; entretien; art. 125 al. 3 CC

Refus total ou partiel de la contribution d’entretien (art. 125 al. 3 CC). Exceptionnellement, le juge peut refuser en tout ou partie l’allocation d’une contribution lorsqu’elle s’avère manifestement inéquitable (art. 125 al. 3 CC). Le juge peut ainsi se contenter de réduire la contribution d’entretien ; le débiteur de l’entretien ne dispose pas d’un droit à ce que la contribution d’entretien soit entièrement refusée (consid. 5).

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TF 5A_756/2017 (f) du 6 novembre 2017

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 8 et 9 Cst.; 317 al. 1 CPC; 106 al. 2 LTF

Allégation de nova en appel – rappel des principes (art. 317 CPC). L’art. 317 al. 1 CPC énonce que les faits et moyens de preuves nouveaux sont admissibles en appel si invoqués ou produits sans retard (let. a) et s’ils n’ont pas pu l’être en première instance, bien que la partie s’en prévalant ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Cette seconde condition implique que le plaideur qui invoque un pseudo novum doit exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance. Lorsqu’un un vrai novum est introduit en appel afin de prouver un fait qui, en faisant preuve de la diligence nécessaire, aurait déjà pu être présenté en première instance, ce dernier constitue en réalité un pseudo novum. En l’espèce, le recourant n’expose pas pourquoi il aurait été empêché d’alléguer deux pseudo nova en première instance, c’est pourquoi la juge de seconde instance n’a pas fait preuve d’arbitraire en refusant de considérer les pièces litigieuses (consid. 3.3 et 3.4).

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Divorce

TF 5A_17/2017 (d) du 25 octobre 2017

Divorce; garde des enfants; procédure; art. 75 al. 2 LTF

Exceptions au principe de la double instance (art. 75 al. 2 LTF). Le principe de la double instance (art. 75 al. 2 LTF) connaît plusieurs exceptions, par exemple lorsqu’un jugement de divorce est attaqué devant l’instance d’appel et que cette dernière ordonne des mesures provisionnelles ou modifie les mesures provisionnelles prononcées par l’autorité inférieure. Cette décision de l’instance d’appel peut directement être attaquée devant le Tribunal fédéral au moyen du recours approprié. Cette règle s’applique également au cas d’espèce, dans lequel l’instance d’appel a remplacé, par des mesures provisionnelles, les mesures protectrices de l’union conjugale prononcées dans une procédure antérieure (consid. 1.1).

Garde alternée – rappel des principes. A certaines conditions, la garde alternée peut être ordonnée même contre la volonté de l’un des parents. En premier lieu, il convient d’examiner les compétences éducatives des parents, spécialement la capacité des parents à communiquer et à coopérer entre eux pour les questions relatives à l’enfant. Le seul fait que l’un des parents s’oppose à la garde alternée ne permet pas de conclure que ce dernier n’est pas capable de coopérer, mais le fait que les parents ne parviennent pas à coopérer et exposent l’enfant à leur sérieux conflit parental d’une manière manifestement incompatible avec son bien fait obstacle à la garde alternée. En outre, il faut tenir compte de la distance géographique entre les logements des parents et de la stabilité qu’apporte la continuation du modèle de prise en charge pratiqué avant la séparation. Ce dernier critère plaide en faveur de la garde alternée lorsque les parents prenaient déjà soin de l’enfant à tour de rôle avant leur séparation. Il faut également tenir compte de la possibilité des parents de prendre en charge l’enfant personnellement, de l’âge de l’enfant, de sa relation avec ses (demi-)frères et sœurs, de son intégration dans son environnement social plus large et des souhaits de l’enfant, même s’il n’est pas encore capable de discernement. Le juge établit les faits d’office (art. 296 al. 1 CPC ; art. 446 cum 314 al. 1 CC) et détermine si des experts sont nécessaires pour interpréter et connaître la volonté réelle de l’enfant. Le bien de l’enfant constitue le critère déterminant (consid. 2.2.1).

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TF 5A_295/2017 (d) du 9 novembre 2017

Divorce; droit de visite; procédure; art. 273 al. 1 CC; 276 CPC

Droit de visite dans le cadre de mesures provisionnelles et pouvoir d’examen (art. 273 al. 1 CC ; art. 276 CPC). Dans le cadre de la fixation du droit aux relations personnelles, le bien de l’enfant constitue le critère décisif. Les relations personnelles se déterminent en fonction du cas d’espèce et relèvent du pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC). En cas de mesures provisoires ordonnées dans le cadre d’une procédure de divorce, le Tribunal fédéral contrôle la solution retenue en matière de droit de visite uniquement sous l’angle des griefs de violation des droits constitutionnels qui ont été suffisamment motivés (consid. 2).

Droit de visite en cas de conflits entre les parents. Les conflits entre les parents, fréquents en cas de divorce, ne doivent pas mener à une limitation excessive du droit de visite pour une durée indéterminée, lorsque la relation entre le parent titulaire du droit de visite et l’enfant est bonne (consid. 4.2.4).

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TF 5A_433/2017 (d) du 16 octobre 2017

Divorce; entretien; art. 125 et 126 al. 1 CC

Non-ratification de la convention sur les effets accessoires. La partie qui ne veut pas respecter la convention sur les effets accessoires du divorce peut demander au juge de ne pas la ratifier (consid. 2).

Entretien (art. 125 CC) – rappel des principes. L’art. 125 CC ne prévoit aucune durée maximale pour l’entretien après le divorce. Toutefois, la contribution d’entretien est en principe octroyée jusqu’à ce que le débirentier ait atteint l’âge légal de la retraite. En cas de mariage ayant concrètement influencé la situation des époux, tant que l’un d’entre eux n’a pas la capacité financière suffisante pour subvenir à ses besoins ou qu’il n’y parvient que partiellement, l’autre est tenu de verser une contribution d’entretien calculée d’après sa propre capacité économique. Dans ce cas, la durée de la contribution n’est pas limitée dans le temps. Lorsque le mariage a duré plus de dix ans jusqu’à la fin de la vie commune ou que des enfants sont nés dans le mariage, la confiance dans la continuation du mariage apparaît digne de protection et il faut présumer que le mariage a eu un impact décisif sur la situation des époux. Pour le calcul de l’entretien convenable, les circonstances durant la vie commune des époux sont déterminantes. En outre, la fixation de l’entretien en faveur du conjoint est soumise à la maxime des débats (consid. 5.1.2, 5.3.4, 5.4.3 et 5.5.3).

Moment à partir duquel la contribution d’entretien est due (art. 126 al. 1 CC). Le juge fixe le moment à partir duquel la contribution d’entretien est due (art. 126 al. 1 CC). La loi ne prévoit pas le moment à partir duquel le premier paiement de la contribution d’entretien basée sur l’art. 125 CC doit intervenir. En principe, le devoir d’entretien débute au moment où la décision de divorce acquiert force formelle de chose jugée. Mais il est également envisageable de retenir la date de l’entrée en force de chose jugée partielle de la décision sur le principe du divorce ou un moment qui se situe entre la date de l’entrée en force de chose jugée de la décision sur le principe du divorce et celle de l’entrée en force de chose jugée de la décision concernant la rente (consid. 7.2).

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TF 5A_981/2016 (d) du 16 octobre 2017

Divorce; entretien; art. 125 al. 1 et 2 ch. 5 CC

Entretien (art. 125 al. 1 CC) – rappel des principes. En présence d’un mariage ayant eu un impact décisif sur la vie des époux, l’entretien après le divorce se calcule sur la base du niveau de vie des époux au moment de la fin de la vie commune. Lorsque le mariage a duré plus de dix ans jusqu’à la fin de la vie commune ou que des enfants sont nés dans le cadre du mariage, et lorsque la confiance dans la continuation du mariage apparaît de ce fait digne de protection, il faut présumer que le mariage a eu un impact décisif sur la situation des époux, pour autant que cela ne soit pas réfuté dans le cas d’espèce. La fixation de l’entretien après le divorce relève, sous plusieurs aspects, du pouvoir d’appréciation du juge du fond (art. 4 CC). Lorsqu’il revoit les décisions rendues à ce sujet, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue (consid. 2 et 3.1).

Prise en compte de la fortune (art. 125 al. 2 ch. 5 CC). Lors de la fixation du montant de la contribution d’entretien, le juge tient compte des critères non exhaustifs de l’art. 125 al. 2 CC, notamment des revenus et de la fortune des époux (ch. 5). Selon la fonction et la composition de leur fortune, on peut attendre du débiteur comme du créancier de l’entretien qu’ils l’entament. Lorsque la fortune a été constituée pour la vieillesse, rien ne s’oppose à ce qu’elle soit utilisée pour garantir l’entretien des époux une fois l’âge de la retraite atteint. Toutefois, il ne faut en principe pas tenir compte de la fortune qui a été acquise par succession ou qui a été investie dans le logement familial. Compte tenu du principe de l’égalité de traitement entre les époux, on ne peut pas exiger de l’un d’eux qu’il entame sa fortune, sans exiger la même chose de l’autre, sous réserve du cas où l’autre n’a aucune fortune. En outre, la substance de la fortune n’est en principe pas entamée lorsque les revenus du travail et de la fortune suffisent à couvrir l’entretien des époux (consid. 3.4).

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TF 5A_857/2016 - ATF 143 III 617 (d) du 8 novembre 2017

Divorce; entretien; procédure; art. 179 al. 1 CC; 276 CPC

Modification des mesures protectrices ou provisionnelles (art. 179 al. 1 CC ; art. 276 CPC) – rappel des principes. Une modification des mesures protectrices de l’union conjugale suppose un changement notable et durable des circonstances depuis l’entrée en force de la décision. Il y a un motif de modification lorsque les constatations de fait qui ont justifié la première décision se sont révélées fausses par la suite ou ne se sont pas réalisées comme prévu, ou lorsque la décision s’avère injustifiée car des faits déterminants n’étaient pas connus du juge (consid. 3.1).

Caractère durable des modifications de circonstances relatives au revenu d’un indépendant. Le revenu de l’activité indépendante est constitué par le bénéfice net qui correspond soit à l’augmentation de la fortune commerciale (différence entre le capital propre à la fin de l’exercice courant et à la fin de l’exercice précédent) soit au bénéfice dans le compte de profits et pertes régulièrement tenu. Pour déterminer la capacité de gain d’un indépendant en tenant compte des variations de revenu, il faut se baser sur le revenu net moyen de plusieurs années, en général des trois dernières. Selon les circonstances, il est possible de ne pas tenir compte de clôtures des comptes exceptionnelles, i.e. particulièrement bonnes ou particulièrement mauvaises. Toutefois, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif, qu'il convient de corriger en prenant en considération les amortissements extraordinaires, les réserves injustifiées et les achats privés. En principe, l’époux indépendant peut prouver un changement durable de revenus justifiant une modification des mesures protectrices de l’union conjugale uniquement au moyen de plusieurs clôtures annuelles des comptes qui montrent une diminution constante de ses revenus. Une seule clôture particulièrement bonne ou mauvaise ne permet pas de retenir une modification durable des circonstances (consid. 5.1).

Caractère durable des modifications de circonstances en cas de chômage. Une période de chômage de plusieurs mois, en principe de quatre mois minimum, peut être considérée comme un changement durable des circonstances. La jurisprudence se base sur les dispositions de la LACI et de l’OACI (notamment : art. 8 al. 1 let. a LACI en lien avec l’art. 10 LACI ; art. 30 al. 1 let. a LACI ; art. 17 al. 1 LACI et 26 OACI en lien avec l’art. 30 al. 1 let. c LACI). Bien que le juge des mesures dans le cadre de la procédure de modification ne soit pas lié par les décisions des autorités administratives, il peut apprécier le fait qu’une indemnité de chômage a été octroyée et prévue pour plusieurs mois de manière continue, à tout le moins, comme un indice montrant que la personne concernée est effectivement et involontairement au chômage et qu’elle cherche personnellement du travail (consid. 5.2).

Perte de travail involontaire et début d’une activité lucrative indépendante. Lorsque, durant la séparation, un époux perd de façon involontaire sa place de travail et commence une activité lucrative indépendante (au lieu de recourir aux indemnités de chômage), il ne peut pas être retenu, de manière systématique, que le changement de circonstances n’est rendu vraisemblable que lorsqu’il peut se baser sur plusieurs clôtures annuelles des comptes. Une telle solution reviendrait à punir l’esprit d’initiative et à ne pas traiter de manière identique des situations pourtant semblables. Ainsi, il faut, au contraire, trancher la question en tenant compte de l’ensemble des circonstances concrètes du cas d’espèce (consid. 5.3).

Premièrement, il faut examiner si l’époux a abandonné son travail volontairement, voire dans l’intention de nuire, et ce nonobstant l’existence d’une lettre formelle de licenciement. Même si, à ce stade, une perte involontaire de la place de travail est admise, il faut examiner ensuite si l’époux a tout entrepris pour trouver un travail lui permettant de réaliser un revenu équivalent à celui de son ancienne activité (consid. 5.4.1).

Deuxièmement, il faut apprécier les pièces justificatives concernant le revenu issu de la nouvelle activité indépendante. A tout le moins, il faut produire un bilan intermédiaire qui couvre une période de plusieurs mois. Dans le cadre de l’appréciation, se posent en particulier les questions suivantes : (1) Faut-il déduire des amortissements ou des réserves (qui conduisent dans les faits à des économies ou à des bénéfices cachés) ? 2) Existe-t-il des indices montrant que le revenu indiqué ne correspond pas au revenu effectif et que, dès lors, le revenu ne peut pas être déterminé sur la base du bilan intermédiaire mais plutôt, par exemple, au moyen des achats privés ? Au besoin, la pertinence du bilan intermédiaire peut être examinée au moyen des enquêtes sur la structure des salaires (consid. 5.4.2).

Finalement, il faut tenir compte du fait qu’il faut en principe attendre deux à trois ans, après le début de l’activité comme indépendant, avant qu’un revenu complet puisse être réalisé. Ce fait d’expérience ne réfute pas le caractère durable d’une modification de revenu, mais uniquement son ampleur. Il est possible d’en tenir compte au moyen d’une clause ; les clauses de rétablissement ou de réévaluation à la hausse sont admissibles dans les jugements de modification. L’époux créancier d’entretien n’est pas laissé sans protection face aux éventuelles tentatives de l’époux débiteur visant à dissimuler comptablement l’amélioration de sa capacité contributive et à échapper à la réévaluation à la hausse qui a été réservée. En effet, les contributions d’entretien fixées dans le cadre d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles peuvent être augmentées ultérieurement par le biais d’une demande de modification, sans que s’appliquent les restrictions prévues en cas de modification de l’entretien après le divorce (art. 129 al. 3 CC) (consid. 5.4.3).

Provisio ad litem et assistance judiciaire. Le droit à l’assistance judiciaire est subsidiaire à la prétention matérielle en versement d’une provisio ad litem. Il faut faire valoir cette dernière prétention devant le juge du fond compétent dans la procédure cantonale. La demande ne peut pas être faite par le biais d’une requête en mesures provisionnelles devant le Tribunal fédéral (art. 104 LTF) et n’est pas admise dans le cadre de la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 7).

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TF 5D_148/2017 (f) du 13 octobre 2017

Divorce; partage prévoyance; procédure; art. 9 Cst.; 124b al. 1 CC; 280 al. 1 et 3 CPC

Vérification de l’adéquation d’une convention de partage de la prévoyance professionnelle comportant un renoncement au partage ou s’écartant du partage par moitié. Lorsqu’une convention de partage de la prévoyance professionnelle comporte un renoncement ou s’écarte du partage par moitié, seul le juge de première instance est soumis à la maxime inquisitoire illimitée : il doit se procurer d’office tous les documents nécessaires à l’établissement du montant des avoirs de prévoyance de chacun des époux afin de s’assurer que chaque époux dispose d’une prévoyance professionnelle adéquate au sens de l’art. 279 al. 1 CPC. Corollaire de la maxime inquisitoire, les parties sont tenues de collaborer activement à la procédure. En l’espèce, il incombait au recourant de produire l’attestation AVS présentée en appel dès la première instance s’il estimait l’instruction insuffisante (consid. 3.1 et 3.2).

Renonciation au partage de la prévoyance professionnelle (art. 124b al. 1 CC). Le nouveau droit entré en vigueur le 1er janvier 2017 assouplit les conditions de la renonciation. Il n’est plus nécessaire que la prévoyance du conjoint renonçant soit quantitativement et qualitativement « équivalente », mais elle doit être « adéquate ». A cette fin, le juge, qui dispose d’un large pouvoir d’appréciation, doit effectuer une appréciation générale du niveau de prévoyance de l’époux concerné, tenant compte de ses conditions de vie et de son âge. Si l’intéressé ne dispose que d’une prévoyance modeste au moment de l’introduction de la procédure de divorce, le juge vérifiera s’il peut se constituer une prévoyance adéquate après le divorce. En l’espèce, le recourant renonçant au partage, âgé de 42 ans, a de longues années devant lui pour se constituer une prévoyance professionnelle adéquate (consid. 4.1 et 4.4).

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Modification du jugement de divorce

TF 5A_215/2017 (d) du 25 octobre 2017

Modification de jugement de divorce; audition de l’enfant; protection de l’enfant; art. 314a CC; 298 al. 1 CPC

Audition de l’enfant – fondements. L’audition de l’enfant par l’autorité de protection de l’enfant est réglée à l’art. 314a CC ; l’audition dans le cadre d’une procédure matrimoniale soumise à la procédure suisse est réglée à l’art. 298 al. 1 CPC. Ces deux normes concrétisent les droits découlant des art. 29 al. 2 Cst., 6 ch. 1 CEDH et 12 CDE (consid. 4.2).

Audition de l’enfant (314a CC) – rappel des principes. Arrêt de principe : ATF 131 III 553, consid. 1. L’audition de l’enfant découle de la protection de sa personnalité et permet d’établir les faits. Les enfants peuvent en principe être auditionnés dès l’âge de six ans révolus. Selon les circonstances concrètes du cas d’espèce, il est possible d’entendre un enfant plus jeune notamment lorsqu’il s’agit du membre le plus jeune d’une fratrie qui a presque atteint l’âge limite. Alors qu’en cas d’audition d’enfants âgés, leur droit de la personnalité se situe au premier plan et qu’ils disposent, en parallèle, d’un droit de collaborer propre, l’audition d’enfants plus jeunes est demandée comme moyen de preuve. Si l’audition de l’enfant est requise, l’autorité doit y procéder, sous réserve des justes motifs prévus par la loi (consid. 4.2).

Renonciation à l’audition de l’enfant. Indépendamment du fondement légal, il est possible de renoncer à auditionner l’enfant de manière répétée lorsque cela entraînerait une charge inutile pour lui, par exemple en cas de conflit de loyauté important, et que cela n’amènerait pas de nouvel élément. Dès lors, il suffit que l’enfant soit entendu une seule fois au cours de la procédure prise dans son ensemble (instances de recours incluses). Toutefois, le fait de renoncer à une nouvelle audition de l’enfant suppose que ce dernier ait été interrogé sur les points déterminants et que le résultat de l’audition soit encore actuel. Le simple fait que l’enfant se trouve dans un conflit de loyauté n’exclut pas son droit d’être auditionné. Une telle règle reviendrait à faire du droit d’être auditionné une coquille vide, étant donné que les conflits de loyauté sont inhérents, jusqu’à un certain point, aux situations de séparation. Lorsque les conditions pour l’audition de l’enfant sont remplies, il n’est pas possible d’y renoncer uniquement sur la base d’une appréciation anticipée des preuves (consid. 4.2 et 4.5).

Compétence pour l’audition de l’enfant. Dans le cadre d’une procédure de protection de l’enfant, ce dernier est entendu par l’autorité de protection de l’enfant ou par un tiers qui en a été chargé (art. 314a al. 1 CC). Lorsque l’audition de l’enfant intervient dans le cadre d’une autre procédure, il faut s’assurer que la manière de poser les questions est adéquate (consid. 4.5).

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Couple non marié

TF 5A_531/2017 (f) du 16 octobre 2017

Couple non marié; autorité parentale; garde des enfants; art. 9, 24 et 29 al. 2 Cst.

Droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) – rappel des principes. Le droit d’être entendu est respecté tant que l’autorité indique, même implicitement, les motifs qui ont guidé sa décision, permettant ainsi aux parties de recourir contre le jugement. En l’espèce, la Chambre des curatelles a expliqué que le déménagement de la mère demandait l’application de l’art. 301a al. 2 lit. c CC et expliqué pourquoi elle imposait des mesures provisionnelles, de sorte que le grief de violation du droit d’être entendu doit être rejeté (consid. 4.1 et 4.2).

Opportunité de prononcer des mesures provisionnelles – rappel des principes. En matière de protection de l’enfant au sens strict (art. 307 ss CC) ou au sens large, l’autorité compétente peut prendre toutes les mesures provisionnelles nécessaires dès lors qu’il y a urgence à agir et que des intérêts protégés sont menacés. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation et la cognition du TF est limitée à l’arbitraire. En l’espèce, il n’est pas arbitraire de prendre en considération le temps effectivement passé par l’enfant avec chacun de ses parents parmi les éléments pertinents pour apprécier l’intérêt supérieur de l’enfant, ainsi que de conserver une prise en charge alternée d’entente entre les parents et d’ordonner que l’enfant réside désormais chez son père et continue à fréquenter son école actuelle. Par ailleurs, une décision précisant le lieu de résidence et scolarisation de l’enfant n’empêche pas la mère de déménager et son grief doit être rejeté (consid. 5.2 et 5.4).

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TF 5A_320/2017 (d) du 17 octobre 2017

Couple non marié; autorité parentale; droit de visite; art. 273 al. 1, 275a al. 1 et 298b al. 2 CC

Droit de visite et d’information du parent non titulaire de l’autorité parentale (art. 273 al. 1 et 275a al. 1 CC). Le parent qui ne détient pas l’autorité parentale et l’enfant ont un droit réciproque à des relations personnelles (art. 273 al. 1 CC). En outre, le parent qui ne détient pas l’autorité parentale doit être informé des événements particuliers survenant dans la vie de l’enfant et doit être entendu avant la prise de décisions importantes pour le développement de celui-ci (art. 275a al. 1 CC) (consid. 2.2).

Attribution de l’autorité parentale (art. 298b al. 2 CC) – rappel des principes. L’autorité parentale conjointe constitue la règle, alors que l’octroi ou le maintien de l’autorité parentale à un seul parent constitue l’exception. L’attribution de l’autorité parentale à un seul parent est justifiée lorsqu’il existe un conflit sérieux et durable ou une incapacité persistante à communiquer entre les parents. Le conflit ou l’incapacité à communiquer doit avoir des conséquences négatives sur l’enfant, ce qui doit être constaté de manière concrète. L’attribution de l’autorité parentale à un seul parent n’est admise que lorsqu’elle est apte à supprimer, ou du moins à diminuer l’atteinte constatée au bien de l’enfant. L’autorité parentale conjointe sert en premier lieu le bien de l’enfant ; son but n’est ni de récompenser un père pour le bon comportement dont il a fait preuve ni de punir une mère récalcitrante (consid. 6.2 et 6.3).

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TF 5A_483/2017 et 5A_484/2017 (d) du 6 novembre 2017

Couple non marié; autorité parentale; protection de l’enfant; procédure; art. 301 al. 1, 314 al. 1, 442 al. 1 et 5, 450f CC

Compétence locale de l’autorité de protection de l’enfant (art. 314 al. 1, 442 al. 1 et 5 CC). L’autorité de protection de l’enfant compétente est celle du lieu de domicile de la personne concernée (art. 442 al. 1 cum 314 al. 1 CC). Si une personne faisant l’objet d’une mesure de protection change de domicile, la compétence est transférée immédiatement à l’autorité de protection du nouveau lieu de domicile, sauf juste motif, à admettre avec retenue (art. 442 al. 5 cum 314 al. 1 CC). Constitue, par exemple, un juste motif le fait que la mesure doit de toute façon être levée ou que seuls quelques actes sont encore pendants. Un juste motif peut également être admis lorsque le manque de stabilité du nouveau lieu de résidence justifie d’attendre, ou lorsque des actes nécessitant le consentement sont en suspens et que l’autorité compétente jusqu’alors en avait déjà commencé l’examen. Cette réglementation permet aux autorités concernées de conserver la flexibilité nécessaire pour réagir de manière appropriée face aux multiples et divers besoins du quotidien. Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer quand une mesure est transférée, les autorités cantonales disposent d’un certain pouvoir d’appréciation et le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans son examen. Comme pour l’ensemble du droit de la protection de l’enfant (cf. art. 307 al. 1 CC), il faut prendre en compte le bien de l’enfant (consid. 2.1 et 2.3).

Procédure devant l’autorité de protection de l’enfant (art. 314 al. 1 et 450f CC). Les dispositions relatives à la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte sont applicables par analogie à la procédure devant l’autorité de protection de l’enfant (art. 314 al. 1 CC). Lorsque le Code civil ne prévoit rien, le droit cantonal pertinent s’applique aux questions relatives à la conduite de la procédure (art. 450f CC). Le Tribunal fédéral n’examine l’application du droit cantonal qu’avec un pouvoir de cognition limité et qu’en présence de grief motivé (art. 95 et 106 al. 2 LTF) (consid. 4.2).

Droit d’information et de renseignement concernant l’enfant. Le droit d’information et de renseignement peut être refusé lorsqu’il est exercé de manière abusive, à savoir lorsqu’il est utilisé pour contrôler la personne qui détient l’autorité parentale ou pour s’immiscer dans l’éducation de l’enfant (consid. 6.2).

Autorité parentale (art. 301 al. 1 CC). L’autorité parentale comprend la compétence de déterminer les soins à donner à l’enfant (art. 301 al. 1 CC) (consid. 6.2).

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TF 5A_699/2017 (f) du 24 octobre 2017

Couple non marié; droit de visite; procédure; art. 29 al. 2 Cst.; 273 al. 1 et 2, 274 al. 2 CC; 53 al. 1 CPC

Violation du droit d’être entendu – rappel des principes (art. 29 al. 2 Cst. et 273 CPC). Une violation du droit d’être entendu entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, pour autant que cette violation ait pu avoir une influence sur la procédure. C’est pourquoi le recourant doit exposer dans la motivation de son grief de violation du droit d’être entendu les arguments qu’il aurait alors fait valoir et en quoi ceux-ci auraient été pertinents. A défaut, son grief est insuffisamment motivé et n’est pas recevable (consid. 3.1.3, 3.2, et 4.3).

Proportionnalité d’une mesure de restriction du droit de visite – rappel des principes (art. 273 al. 1 et 2 et 274 al. 2 CC). Le droit aux relations personnelles est un droit-devoir réciproque au service du bien supérieur de l’enfant, qui consiste à entretenir des contacts avec ses deux parents. Le principe de proportionnalité concrétisé à l’art. 274 al. 2 CC autorise une restriction et, en ultima ratio, une suppression du droit aux relations personnelles lorsque ces dernières compromettent le développement de l’enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s’ils ne se sont pas souciés sérieusement de l’enfant ou s’il existe d’autres justes motifs. Une des modalités de restriction consiste en l’organisation des visites, avec ou sans curatelle de surveillance, dans un lieu protégé. L’appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles est une question de droit à laquelle le juge des faits, plus proche des parties, jouit d’un large pouvoir d’appréciation ; c’est pourquoi le TF n’intervient qu’avec retenue (consid. 5.1 et 5.3).

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TF 5A_715/2017 (d) du 16 octobre 2017

Couple non marié; protection de l’enfant; procédure; art. 314 al. 1 et 450f CC

Protection de l’enfant – procédure (art. 314 al. 1 et 450f CC). Dans le domaine de la protection de l’enfant, la procédure est partiellement réglée par les cantons (art. 450f cum 314 al. 1 CC). Lorsque le droit cantonal prévoit l’application du CPC par analogie, ce dernier s’applique à titre de droit de procédure cantonal supplétif. Son application ne peut être attaquée dans le recours au Tribunal fédéral que sous l’angle de l’arbitraire ou de la violation des droits constitutionnels (consid. 3.3).

Récusation dans le cadre de la procédure de protection de l’enfant. Dans l’examen de la récusation, il faut notamment tenir compte de la nature de la procédure. Les procédures de protection de l’enfant impliquent en général un grand pouvoir d’appréciation du juge et, souvent également, des émotions pour les personnes impliquées. Les qualités personnelles des parents et la relation parents-enfant ont une importance décisive, raison pour laquelle les qualités et le caractère des parents doivent être appréciés d’une manière objective et libre de tout a priori personnel dans le cadre de procédures concernant des enfants (consid. 3.4).

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TF 5A_465/2017 (f) du 26 octobre 2017

Couple non marié; entretien; art. 29 al. 2 Cst.; 285 et 301 al. 1bis CC

Extension du montant de la contribution d’entretien aux frais d’écolage privé des enfants. En cas d’autorité parentale conjointe et conformément à l’art. 301 al. 1bis CC, le parent qui a la charge de l’enfant peut prendre seul les décisions courantes ou urgentes (ch. 1) ou d’autres décisions, si l’autre parent ne peut être atteint moyennant un effort raisonnable (ch. 2). La décision relative au type de scolarisation des enfants échappe au champ d’application de l’art. 301 et nécessite en principe l’accord des deux parents. En application de la maxime inquisitoire illimitée, la Cour de justice n’était pas liée par les déclarations des parties. Elle peut imposer à un parent de payer l’intégralité de l’écolage privé alors que son ex-concubine n’a demandé qu’une participation (consid. 5.1.2 et 5.3).

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