TF 5A_789/2019 - ATF 146 III 313 (d) du 16 juin 2020

Divorce; protection de l’enfant; procédure; art. 301 al. 1, 302 al. 1 307, 313 al. 1 CC

Mesures de protection de l’enfant. Pouvoir d’appréciation (art. 307 CC). Le tribunal ou l’autorité de protection de l’enfant dispose d’une large marge d’appréciation pour ordonner des mesures de protection au sens de l’art. 307 CC. Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec retenue l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la dernière instance cantonale (consid. 3.4).

Modification des mesures de protection (art. 313 al. 1 CC). Si les circonstances changent de manière permanente et significative, les mesures de protection de l’enfant doivent être adaptées (art. 313 al. 1 CC). Les mesures de protection tendent à améliorer la situation perturbée de l’enfant et doivent être continuellement optimisées jusqu’à devenir superflues (consid. 5.2).

Autorité parentale (art. 301 CC). Selon l’art. 301 CC, les parents prennent soin de l’enfant en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité d’agir. La décision de vacciner un enfant n’est pas une décision courante au sens de l’art. 301 al. 1bis ch. 1 CC, qui relèverait de la responsabilité d’un parent. Un conflit parental à ce sujet peut menacer l’intérêt supérieur de l’enfant et justifier une mesure de protection de l’enfant (consid. 6.2.1).

Intérêt supérieur de l’enfant (art. 302 al. 1 CC). Le bien-être de l’enfant est mis en danger dès que l’on peut prévoir la possibilité sérieuse d’une atteinte à son bien-être physique, moral ou mental. La mise en danger ne peut être déterminée que dans chaque cas individuel, en tenant compte de l’ensemble des circonstances. Le danger (objectivement vérifiable) d’une atteinte doit être raisonnablement concret, mais il n’est pas nécessaire qu’il se soit déjà concrétisé (consid. 6.2.2).

Intérêt de l’enfant et vaccination. Les divergences de vues sur des questions d’éducation font partie des aléas de la vie lorsque la garde est alternée. Les parents doivent régler conjointement toutes les affaires des enfants, sans qu’un parent puisse prétendre à une voix prépondérante. L’autonomie familiale ou parentale prime sur l’intervention de l’Etat : une décision prise par les deux parents de ne pas vacciner leur enfant contre la rougeole doit donc être respectée en principe. Une divergence d’opinions à ce sujet entre les parents met en danger le bien-être de l’enfant si une décision s’avère nécessaire pour protéger la santé de l’enfant, pour l’inscrire à l’école obligatoire, poursuivre des études ou choisir une profession. La protection de la santé de l’enfant, condition préalable à son développement prospère, occupe une place particulière. Outre les abus physiques et sexuels, les menaces pour le bien-être physique de l’enfant mentionnées en doctrine comprennent également le manque de soins personnels, l’insuffisance des soins de santé préventifs, le manque d’hygiène dans l’habillement et le logement, la malnutrition, le refus de traitement médical ou médicamenteux, la circoncision génitale, le manque de protection contre les stupéfiants et le refus d’interventions préventives, notamment de vaccinations (consid. 6.2.3).

Déterminer si le bien-être de l’enfant est mis en danger se résout uniquement au vu de la situation personnelle de l’enfant. Les conditions auxquelles la vaccination (au niveau fédéral ou cantonal) peut être déclarée obligatoire ne se fondent pas sur la situation individuelle, mais sur le risque pour la population ou des groupes de personnes (voir art. 6, al. 2, let. d et art. 22 LEp). Le fait qu’une vaccination ne soit pas déclarée obligatoire, mais simplement recommandée par l’autorité sanitaire, ne signifie pas qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de s’abstenir de le vacciner contre cette maladie (consid. 6.2.4). On ne peut pas juger si renoncer à la vaccination met en danger l’intérêt de l’enfant en faisant une distinction entre danger abstrait et concret, puis en affirmant qu’un danger hypothétique ne justifie pas des mesures fondées sur l’art. 307 CC (consid. 6.2.5).

Le parent qui refuse de vacciner son enfant ne l’expose pas directement aux risques liés à la rougeole, mais il accepte une mise en danger de sa santé, compte tenu des risques auxquels est exposé un enfant non protégé par la vaccination. Si les parents qui ont la garde de l’enfant ne peuvent pas se mettre d’accord, l’art. 307 al. 1 CC s’applique. L’autorité compétente sera ainsi appelée à se prononcer sur la question à la place des parents, en tenant compte de tous les éléments essentiels à l’évaluation (les recommandations de l’OFSP devant servir de lignes directrices) (consid. 6.2.6).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_789/2019 - ATF 146 III 313 (d)

Olivier Guillod

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Mesures protectrices

TF 5A_246/2019 (f) du 9 juin 2020

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 277, 285 CC

Contribution d’entretien en faveur d’enfants majeur·es (277 al. 2 CC). (Rappel des principes). L’absence de relations personnelles entre un parent et l’enfant imputable au seul comportement de l’enfant qui réclame des aliments peut justifier un refus de toute contribution d’entretien. Elle doit avoir été provoquée par un refus injustifié de l’enfant d’entretenir ces relations. En cas de manquement filial avec des parents divorcés, il faut tenir compte des vives émotions que le divorce des parents peut faire naître chez l’enfant et des tensions qui en résultent normalement, sans qu’on puisse lui en faire le reproche. Néanmoins, si l’enfant persiste, après être devenu majeur·e, dans cette attitude de rejet bien que le parent se soit comporté correctement, cette attitude inflexible lui est imputable à faute. Comme le rappelle le Tribunal fédéral, jusqu’ici, il n’a pas tranché la question de la possible réduction du montant de la contribution dans le cadre de l’art. 277 al. 2 CC, mais il n’avait pas critiqué cette solution dans un arrêt 5A_179/2015 (consid. 2.1).

Le devoir d’entretien selon l’art. 277 al. 2 CC est destiné à permettre au créancier d’acquérir une formation professionnelle. La formation tend à l’acquisition de ce qui est nécessaire pour que l’enfant puisse faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie. Les critères déterminants sont l’intérêt, l’engagement et l’assiduité ; la loi n’impose pas une obligation d’entretien en faveur de l’enfant qui perd son temps durant ses études. En cas de retard entraîné par un échec occasionnel, l’enfant qui a commencé des études depuis un certain temps et réclame une pension doit faire la preuve qu’il a déjà obtenu des succès, notamment qu’il a présenté les travaux requis et réussi les examens organisés dans le cours normal des études. Cette disposition peut également trouver application si l’enfant qui n’a pas reçu de formation professionnelle adéquate et a gagné sa vie pendant un certain temps abandonne momentanément son activité lucrative pour entreprendre des études appropriées, susceptibles d’être achevées dans des délais normaux (consid. 3.1).

Idem. Revenu hypothétique (Art. 285 CC). Rappel de principes (consid. 4.1).

Idem. Etablissement des charges. Il existe une telle obligation d’entretien lorsque la partie débirentière de l’entretien de l’enfant majeur·e dispose encore d’un revenu dépassant son minimum vital au sens large, auquel s’ajoute un supplément forfaitaire de 20%, en tenant compte de sa charge fiscale. Ce principe peut souffrir des exceptions selon les circonstances du cas d’espèce. La majoration de 20% ne s’applique qu’à la base mensuelle et non aux autres postes du minimum vital. La capacité contributive doit être appréciée en fonction des charges effectives du débirentier, étant précisé que seuls les montants réellement acquittés - exempts de toute majoration - peuvent être pris en considération, à l’exclusion de dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement - et à concurrence de quel montant - ni si elles seront en définitive assumées. Une telle fixation relève, pour une part importante, de l’appréciation du juge (art. 4 CC) (consid. 5.1). De plus, le Tribunal fédéral rappelle que cela s’applique pour autant que les parents assument une obligation légale à cet égard (consid. 5.3.2).

Idem. Une telle obligation doit être une solution d’équité, et si elle n’est dirigée qu’à l’encontre de l’un des parents, les facultés du parent débirentier doivent être mises à contribution de façon équilibrée par rapport à celle de l’autre parent (consid. 6.1.1).

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TF 5A_333/2019 (f) du 6 juillet 2020

Mesures protectrices; entretien; procédure; art. 58 al. 1 CPC; 176 et 173 CC

Reformatio in pejus (art. 58 al. 1 CPC). L’interdiction de la reformatio in pejus est un principe juridique clair et incontesté, dont la violation contrevient à l’art. 9 Cst. La fixation de la contribution d’entretien d’une partie dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale est soumise à la maxime de disposition (art. 58 CPC), de sorte que l’interdiction de la reformatio in pejus s’applique ; il en résulte que la contribution allouée à l’une des parties pour une période déterminée ne peut être modifiée, en instance de recours, au détriment de l’autre partie (consid. 4.1).

Entretien entre époux (art. 176 al. 1 ch. 1 et 173 al. 3 CC). Le Tribunal fédéral rappelle que lorsque la couverture du déficit de la partie débirentière peut être assurée sans que le minimum vital de la partie créancière soit atteint, il serait arbitraire de fixer une contribution d’entretien ne permettant pas de couvrir le déficit (consid. 5.3).

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TF 5A_272/2019 et 5A_273/2019 (f) du 9 juin 2020

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC

Entretien entre époux. Revenu hypothétique (art. 125 CC). Rappel de principes. Lorsque l'autorité judiciaire entend tenir compte d’un revenu hypothétique, elle prend en considération deux conditions : l’une est une question de droit (ce que l’on peut raisonnablement exiger d’une personne qu’elle exerce une activité lucrative), et l’autre, de fait (si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité) (consid. 3.1).

Idem. Calcul. Selon la jurisprudence, seules les charges effectives, à savoir celles qui sont réellement acquittées, peuvent être prises en compte pour le calcul de la contribution d’entretien, à l’exclusion de dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement – et à concurrence de quel montant – ni si elles seront en définitive assumées (en l’espèce, loyer et charge fiscale sont analysés) (consid. 4.1). Le Tribunal rappelle également que l’obligation d’entretien du ou de la conjoint·e l’emporte de toute manière sur celle des enfants majeur·es (consid. 4.2.3).

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TF 5A_821/2019 (f) du 14 juillet 2020

Mesures protectrices; garde des enfants; art. 298 al. 2ter CC

Examen des critères relatifs à l’instauration de la garde alternée (art. 298 al. 2ter CC). Rappel de principes. Selon l’art. 298 al. 2ter CC, l’autorité examine, selon le bien de l’enfant, la possibilité d’instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l’enfant le demande. Par conséquent, en présence d’une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner la possibilité d’organiser une garde alternée même lorsqu’un seul des parents le demande. L’autorité doit examiner en premier lieu les capacités éducatives des parents. Si les parents disposent tous deux de telles capacités, il s’agit dans un deuxième temps d’évaluer les autres critères d’appréciation (situation géographique, capacité et volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l’autre parent et l’enfant, etc.) ; ces critères sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d’espèce. L’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation et peut notamment avoir recours aux services de la protection de l’enfance ou de la jeunesse pour demander un rapport sur la situation familiale, tout en ayant la possibilité de s’écarter de telles conclusions (du moins, plus facilement que s’il s’agissait d’une expertise judiciaire) (consid. 4.1).

En l’espèce, le Tribunal fédéral considère que le refus d’instaurer une garde alternée à raison de 50% en faveur de chacun des parents est arbitraire en tant qu’il repose uniquement sur des motifs tirés du principe de la stabilité et d’une prétendue communication insuffisante entre les parents, sans qu’aucune autre circonstance justifie une telle limitation et ce, alors que le recourant dispose d’ores et déjà d’un droit aux relations personnelles sur son fils se rapprochant d’une garde alternée. En effet, la capacité de communication des parties est suffisante en tant qu’elle a permis de mettre en place un mode de garde très proche d’une garde alternée à 50%, ce qui implique des transferts de l’enfant et des contacts fréquents entre les parents. Par ailleurs, le principe de stabilité ne doit pas être compris comme un principe d’immutabilité absolue et systématique lorsque la prise en charge concerne un jeune enfant. Il faut au contraire examiner in concreto si les nouvelles modalités de prise en charge auront pour effet de déstabiliser l’enfant dans une mesure qui mettrait son bien en danger (consid. 4.2).

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Divorce

TF 5A_539/2020 (f) du 17 août 2020

Divorce; autorité parentale; garde des enfants; entretien; procédure; art. 3 al. 1 CDE; 133, 273, 276, 301a al. 1 CC; 84 al. 2, 157, 296 al. 3 CPC

Portée de la Convention internationale sur les droits de l’enfant. L’art. 3 par. 1 CDE ne fonde aucune prétention directe (consid. 2.4.3).

Portée d’une expertise (art. 157 CPC). Une expertise est sujette à la libre appréciation des preuves par l’autorité judiciaire. Lorsqu’elle porte sur des questions techniques, l’autorité ne peut s’en écarter que pour des motifs pertinents. Ainsi, elle doit examiner si, sur la base des autres preuves et des allégations des parties, il existe des objections sérieuses quant au caractère concluant des explications de l’expert·e. Si les conclusions sont douteuses, l’autorité doit au besoin administrer des preuves complémentaires afin de lever ce doute (consid. 3.5.2).

En l’espèce, le rapport d’expertise pédopsychiatrique préconise une garde alternée et estime qu’il existe un « léger avantage à la sédentarité de l’enfant » en Suisse, en se référant en substance au fait que son environnement général ne serait pas transformé. Selon la jurisprudence, l’intégration dans un nouveau lieu de vie ne représente en principe pas une mise en danger des biens de l’enfant. Le seul critère retenu dans l’expertise pour considérer le maintien de l’enfant en Suisse n’est précisément pas un critère pertinent à l’aune de cette jurisprudence. Comme la solution d’une garde alternée n’est pas envisageable (à mesure que le domicile de la mère se trouve au Canada), l’autorité cantonale n’a pas commis d’arbitraire en considérant que, au vu des circonstances, les conclusions de l’expertise ne devaient pas conduire à un transfert de la garde au père afin que l’enfant puisse rester en Suisse. Dans ces circonstances, elle pouvait également par appréciation anticipée des preuves, renoncer à ordonner un complément d’expertise (consid. 3.5.4).

Droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 133, 273, 276, 301a al. 1 CC). Rappel des critères (consid. 4.1.1, 4.1.2 et 4.1.3).

Conclusions chiffrées et entretien de l’enfant (art. 84 al. 2, 296 al. 3 CPC). Le mémoire d’appel doit comporter des conclusions, lesquelles doivent être chiffrées si elles ont pour objet une somme d’argent. L’application de la maxime d’office dans le domaine de l’entretien de l’enfant ne change rien à cette exigence (consid. 5.2).

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TF 5A_303/2020 (f) du 4 août 2020

Divorce; autorité parentale; procédure; mesures provisionnelles; art. 93 al. 1 let. a LTF; 315 al. 4 let. b et al. 5 CPC; 301a al. 2 CC

Effet suspensif des mesures provisionnelles accordant un déplacement du lieu de résidence de l’enfant (art. 93 al. 1 let. a LTF ; 315 al. 4 let. b et al. 5 CPC ; 301a al. 2 CC). Rappel des principes. L’appel n’a en principe pas d’effet suspensif lorsqu’il porte sur des mesures provisionnelles. L’exécution des mesures peut toutefois être exceptionnellement suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Ce préjudice peut être de nature factuelle. Lorsque la question porte sur le changement du lieu de résidence de l’enfant, le Tribunal fédéral part de l’idée qu’il est généralement conforme au bien de l’enfant de rester avec la personne qui exerce la prise en charge la plus importante, donc de déménager avec elle. L’âge et le désir de l’enfant jouent un rôle, car, en grandissant les enfants attachent une importance croissante à leur environnement plutôt qu’aux personnes ; il convient donc progressivement d’accorder plus de poids à leur volonté. S’agissant de l’effet suspensif en relation avec le changement du lieu de résidence, il importe d’effectuer une pesée des intérêts en présence, où les chances de succès du procès au fond jouent un rôle central. Dans le cas où le parent investi de la garde exclusive veut déménager avec son enfant, il convient de laisser l’enfant avec ce parent pendant la procédure de recours et, de ce fait, l’effet suspensif devrait être organisé en fonction de l’issue du procès consacrant l’attribution ou le retrait de la garde. Ces principes se justifient lorsque les enfants sont petit·es et encore très dépendant·es et lorsqu’il n’existe pas de motif de modifier l’attribution de la garde en lien avec le projet de déménagement. Dans la mesure où une décision sur le droit de visite est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, elle peut à plus forte raison entraîner un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 315 al. 5 CPC. Il appartient ainsi à l’autorité saisie de procéder à une pesée des intérêts en présence (consid. 3.1.1, 3.1.2 et 3.1.3).

Idem. Impact du déménagement sur le droit de visite. La modification des modalités du droit de visite ou du cadre de vie de l’enfant est souvent le corollaire inévitable d’un déménagement, de sorte que cette modification n’est à elle seule pas suffisante pour y faire obstacle (consid. 3.4).

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TF 5A_903/2019 (f) du 6 juillet 2020

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC

Principe du clean break et imputation du revenu hypothétique (art. 125 CC). Conformément au principe de l’indépendance économique des époux, la partie demanderesse ne peut prétendre à une pension que si elle n’est pas en mesure de pourvoir elle-même à son entretien convenable. Selon les circonstances, il peut être tenu compte d’un revenu hypothétique (consid. 3.3.1).

Idem. Le critère de l’âge est de moindre importance lorsqu’il s’agit d’augmenter le taux d’une activité déjà exercée. Il convient de procéder à un examen en tenant compte de toutes les circonstances, (femme de 59 ans, enseignante de formation, mais n’ayant pas exercé durant une longue période en raison du mariage), ce qui peut conduire, comme en l’espèce, à ne pas tenir compte d’un taux d’activité à 100% après le divorce (consid. 3.4).

Etendue de l’entretien convenable (art. 125 CC). L’entretien convenable comprend la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, dont le but est de compenser les pertes futures en matière de prévoyance liées aux conséquences de l’impact décisif du mariage, lorsque la partie crédirentière ne peut pas exercer d’activité lucrative, ou de manière limitée, et qu’elle ne peut ainsi pas verser de cotisations complètes pour sa propre prévoyance vieillesse. L’entretien convenable peut donc aller au-delà de l’entretien courant, lequel ne sert à couvrir que les coûts de la vie. A la différence du partage de la prévoyance professionnelle acquise durant le mariage (art. 122 CC), dans la prévoyance-vieillesse assurée par l’entretien, il ne s’agit pas d’un pur exercice de calcul, mais d’une appréciation du développement futur des conditions de vie (consid. 4.3.1).

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TF 5A_538/2019 (f) du 1 juillet 2020

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC

Prise en compte d’un revenu hypothétique (art. 125 CC). (Rappel des critères). Il convient de se référer à la séparation effective pour apprécier l’âge déterminant, à moins que la partie demanderesse d’entretien puisse de bonne foi considérer qu’elle n’avait pas à obtenir des revenus propres à ce moment-là. Le seul fait que la partie débirentière se trouve dans une situation financière confortable ne suffit pas à fonder cette confiance. En effet, dès le divorce, la capacité à subvenir seul·e à ses besoins prime, selon l’art. 125 al. 1 CC. La limite de l’âge n’est déterminante que pour une nouvelle entrée dans la vie active, alors qu’elle est d’importance moindre lorsqu’il s’agit d’augmenter le taux d’activité déjà exercé (consid. 3.1).

Exigence de recherche d’emplois par rapport à l’assurance-chômage. Les exigences quant à l’étendue des recherches d’emploi sont accrues et vont au-delà de celles qui prévalent en matière d’assurance-chômage lorsque la situation des parties est précaire et que le litige concerne l’obligation d’entretien d’un·e enfant mineur·e. Cela étant, la situation financière de la partie crédirentière ne constitue pas à elle seule un motif pour dispenser la partie débirentière de son obligation de tout faire pour mettre en œuvre sa pleine et entière capacité de gain à compter de la séparation effective des parties en application du principe du clean break (consid. 3.3).

En l’espèce, si le principe de solidarité est certes applicable dès lors que le mariage a eu une influence concrète sur la situation financière de l’intimée, il ne saurait toutefois prendre le pas sur le principe du clean break compte tenu en particulier du fait que les parties sont désormais séparées depuis près de huit ans et l’étaient déjà depuis cinq ans et demi à l’époque du prononcé de la décision de première instance. Ce principe revêt au demeurant une importance particulière pour déterminer la méthode de calcul, la quotité et la durée de la contribution due à l’entretien de la partie crédirentière (consid. 3.3).

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TF 5A_641/2019 (f) du 30 juin 2020

Divorce; entretien; procédure; art. 125 CC; 55 al. 1 et 277 al. 1 CPC

Calcul de la contribution équitable (art. 125 CC). Rappel des principes. Si l’on ne peut raisonnablement attendre d’une partie qu’elle pourvoie à son entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, l’autre lui doit une contribution équitable. L’entretien doit alors être fixé en tenant compte des éléments énumérés à l’art. 125 al. 2 CC (non exhaustifs). La loi n’impose pas de méthode de calcul. Rappel des critères dont il faut tenir compte pour le calcul (consid. 3.1.1).

Idem. Maxime applicable (art. 55 al. 1, 277 al. 1 CPC). Les prétentions portant sur les contributions d’entretien entre les parties après le divorce sont soumises à la maxime des débats (consid. 3.1.2).

Idem. Etapes de calcul. Lorsqu’il s’agit de fixer la contribution à l’entretien d’une partie dont la situation financière a été concrètement et durablement influencée par le mariage, la loi prescrit de procéder en trois étapes : 1) déterminer l’entretien convenable après avoir constaté le niveau de vie des parties pendant le mariage ; 2) examiner dans quelle mesure chaque partie peut financer elle-même l’entretien ainsi arrêté et 3) évaluer la capacité contributive de la partie débirentière, cas échéant si l’autre partie ne peut subvenir à son propre entretien, arrêter une contribution équitable, fondée sur le principe de la solidarité (consid. 4.1).

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TF 5A_912/2019 (f) du 13 juillet 2020

Divorce; partage de prévoyance; art. 122, 124e CC

Portée des conclusions prises en matière de partage LPP (art. 122, 124e CC). Lorsqu’une partie se contente de conclure au partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par l’autre durant le mariage alors que la situation peut donner lieu à l’octroi d’une indemnité équitable, la cour cantonale est tenue de déterminer l’indemnité qui serait éventuellement due (consid. 3.3).

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Couple non marié

TF 5A_548/2020 et 5A_551/2020 (f) du 5 août 2020

Couple non marié; enlèvement international; audition de l'enfant; protection de l’enfant; art. 3 et 13 CLaH80; 5 LF-EEA

Champ d’application de la CLaH80 (art. 1, 4 et 5 CLaH80). Rappel de principes.

Protection de l’enfant – Déplacement ou non-retour illicite (art. 3 CLaH80). Rappel des définitions. En matière internationale, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80) (consid. 4.2).

Retour de l’enfant. Lorsqu’un·e enfant a été déplacé·e ou retenu·e illicitement, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée, étant précisé que celles-ci doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (consid. 5). Selon l’art. 13 al. 1 let. a CLaH80, l’autorité judiciaire de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant lorsque le parent ravisseur qui s’oppose à son retour établit que l’autre parent qui fournissait les soins à l’enfant n’exerçait pas effectivement la garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour (consid. 5.1). En outre, elle n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant lorsqu’il existe un risque grave que ce retour ne l’expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable (consid 5.2.1). L’application de l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est précisée par l’art. 5 LF-EEA, qui énumère une série de cas dans lesquels le retour ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu’il placerait l’enfant dans une situation manifestement intolérable (consid. 5.2.1.1).

Cause de refus du retour. Le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l’enfant et sa personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour. Lorsque le parent ravisseur, dont l’enfant ne devrait pas être séparé de lui, crée lui-même une situation intolérable pour l’enfant en refusant de le raccompagner, alors qu’on peut l’exiger de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l’enfant à titre d’exception au retour ; à défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l’issue de la procédure de retour. Le caractère intolérable du retour de l’enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné (5.2.1.2).

Age et avis de l’enfant. L’art. 13 al. 2 CLaH80 prévoit que l’autorité judiciaire de l’Etat requis peut refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. L’opposition qualifiée de l’enfant, c’est-à-dire exprimée avec une certaine fermeté, reposant sur des motifs particuliers et compréhensibles, et formés librement, constitue une exception au principe du retour en cas de déplacement illicite, mais ne confère pas à l’enfant le droit de choisir librement le lieu de séjour de la famille. La CLaH80 ne fixe pas l’âge à partir duquel l’opinion de l’enfant doit être prise en considération ; la doctrine considère que l’avis de l’enfant commence à devoir être pris en compte entre dix et quatorze ans. De jurisprudence constante, un enfant a atteint un degré de maturité suffisant au sens de cette disposition lorsqu’il est en mesure de comprendre le sens et la problématique de la décision portant sur le retour. Il doit en particulier être capable de saisir que la procédure ne concerne ni la question de la garde, ni celle de l’autorité parentale, mais tend uniquement à rétablir la situation antérieure au déplacement illicite ; il doit aussi être conscient que le point de savoir dans quel Etat et auprès duquel de ses parents il vivra à l’avenir sera tranché, après son retour dans le pays d’origine, par les autorités judiciaires de ce pays. Fondée sur la littérature spécialisée en psychologie infantile, la jurisprudence du Tribunal fédéral retient qu’en principe un tel degré de maturité et de compréhension est atteint vers l’âge de douze ans (consid. 5.3.1).

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