TF 5A_311/2019 - ATF 147 III 265 (d) du 11 novembre 2020

Divorce; entretien; art. 276, 285 CC

Entretien. Revenu hypothétique. Une détermination du revenu hypothétique qui se fonde sur l’enquête relative à la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique ou sur d’autres sources est admissible, mais n’est en aucun cas obligatoire, surtout lorsqu’un revenu professionnel concret et existant peut être pris comme point de départ du calcul (consid. 3.2).

Entretien de l’enfant (art. 276 al. 1 et 2, 285 al. 1 CC). L’« entretien convenable » de l’enfant au sens de l’art. 276 al. 2 CC se détermine selon plusieurs critères. Il ne dépend pas seulement de ce dont l’enfant a besoin et de la contribution de prise en charge, mais également de la situation financière des parents. Il s’agit d’une notion dynamique qui dépend des moyens concrets, sans qu’il n’existe de limite supérieure ou inférieure (consid.5.4 - 5.6).

Répartition de l’entretien entre les deux parents. Les deux parents contribuent selon leur faculté à l’entretien convenable de l’enfant sous la forme de soins, d’éducation et de prestations pécuniaires. Lorsque l’enfant est sous la garde exclusive d’un parent, vit dans son ménage, et ne voit l’autre parent que dans le cadre du droit de visite et de vacances, le parent ayant la garde apporte déjà sa pleine contribution en nature à l’entretien en s’occupant de l’enfant et en l’élevant (« entretien en nature »). Dans ce cas, le principe de l’équivalence entre les frais d’entretien et l’entretien en nature, exige que l’autre parent supporte les frais d’entretien, sauf exceptions liées notamment à la situation financière des parents. En cas de garde alternée, les charges financières sont à supporter en proportion inverse des parts de prise en charge, si la capacité financière des parents est similaire ; lorsque le taux de prise en charge et la capacité contributive sont tous deux asymétriques, la répartition sera réalisée en fonction d’une matrice qui ne correspond pas à une pure opération de calculs, mais à une mise en œuvre des principes évoqués ci-dessus, en tenant compte du pouvoir d’appréciation de l'autorité (consid. 5.5).

Moyens insuffisants. Lorsqu’il n’est pas possible de couvrir la totalité de l’entretien dû à l’enfant le montant manquant doit être indiqué dans la convention ou dans le jugement (art. 287a lit. c CC et art. 301a lit. c CCP). Cela est particulièrement important, notamment lorsqu’il faut s’attendre à une augmentation exceptionnelle de la capacité de paiement du parent débiteur à l’avenir (entrée dans la vie active, saut de carrière, activité indépendante en cours de création, etc.), ce qui pourrait entraîner une obligation de verser des paiements supplémentaires en vertu de la nouvelle loi sur l’entretien de l’enfant (art. 286a al. 1 CC). En pratique, cependant, la question est souvent réglée par la procédure en modification de la contribution d’entretien fondée sur des faits nouveaux (art. 286 al. 2 CC), dans la mesure où un tel changement n’était pas déjà prévisible et n’a donc été pris en compte dans la décision initiale (art. 286 al. 1 CC) (consid. 5.6).

Méthode de calcul. La méthode concrète en deux étapes avec répartition éventuelle de l’excédent permet de tenir compte des exigences fixées par l’autorité législative à l’art. 285 al. 1 CC pour le calcul des contributions d’entretien. Elle doit devenir la méthode uniforme applicable à toute la Suisse, aussi bien pour calculer les coûts directs de l’enfant que pour calculer les coûts indirects (consid. 6.6).

Application de la méthode concrète en deux étapes. Cette méthode implique de calculer d’abord les moyens financiers à disposition, selon les revenus effectifs ou hypothétiques et de déterminer les besoins de la personne dont l’entretien est examiné. Enfin, les ressources à disposition sont réparties entre les différents membres de la famille, selon l’ordre de priorité suivant : couverture du minimum vital du droit des poursuites, respectivement en cas de moyens suffisants, le minimum vital de droit de la famille. L’éventuel excédent doit se répartir en fonction de la situation concrète, en tenant compte de toutes les circonstances entourant la prise en charge de l’enfant (consid. 7-7.1).

Concrétisation du minimum vital élargi du droit de la famille. Lorsque la situation le permet, l’entretien convenable doit être étendu au minimum vital du droit de la famille. Chez les parents, cela comprend en sus les impôts, les forfaits pour la télécommunication et les assurances, les frais de formation continue indispensables, les frais de logement réels, les frais d’exercice du droit de visite et un montant adapté pour l’amortissement des dettes. Dans des circonstances favorables, il est encore possible de prendre en compte les primes d’assurances maladie privées et le cas échéant les dépenses de prévoyance à des institutions privées de la part des personnes travaillant à titre indépendant. Chez l’enfant, le minimum vital du droit de la famille comprend une part d’impôts, la part adaptée aux coûts effectifs de logement et les primes d’assurances maladie complémentaires. En revanche, le fait de multiplier le montant de base ou de prendre en compte des postes supplémentaires comme les voyages ou les loisirs n’est pas admissible. Ces besoins doivent être financés au moyen de la répartition de l’excédent. Toutes les autres particularités devront également être appréciées au moment de la répartition de l’excédent. Lorsqu’il reste des ressources après la couverture du minimum vital du droit de la famille de toutes les personnes intéressées, la contribution destinée à couvrir les coûts de l’enfant peut être augmentée avec l’attribution d’une part sur l’excédent (voir consid. 7.3). En revanche, la contribution de prise en charge reste limitée au minimum vital du droit de la famille, même en cas de situation financière supérieure à la moyenne, puisqu’il s’agit uniquement d’assurer la prise en charge personnelle de l’enfant et non de permettre une participation au train de vie, supérieur à la moyenne, de la partie débitrice (consid. 7.2).

Répartition des ressources. Lorsque les moyens sont insuffisants, il convient de régler les différentes catégories d’entretien qui entrent en ligne de compte. L’ordre de priorité suivant ressort de la loi et de la jurisprudence : en premier lieu, il convient de couvrir les coûts directs des enfants mineur·es, puis leur contribution de prise en charge, puis l’éventuel entretien entre (ex-) conjoint·es, et finalement l’entretien de l’enfant majeur·e. L’entretien de l’enfant majeur·e doit céder le pas, non seulement au minimum vital du droit des poursuites mais également au minimum vital du droit de la famille des autres ayants droit. Seul le minimum vital au sens du droit des poursuites de l’enfant mineur·e prime sur l’entretien entre (ex-conjoint·es) (consid. 7.3).

Répartition de l’excédent. La répartition « par grandes et petites têtes », c’est-à-dire par adultes et enfants mineur·es s’impose comme nouvelle règle. Lors de cette répartition, toutes les particularités du cas d’espèce doivent être prises en compte, soit notamment la répartition de la prise en charge, le travail « surobligatoire » par rapport à la règle des paliers, de même que les besoins particuliers. La part d’épargne réalisée et prouvée doit être retranchée de l’excédent (consid. 7.3).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_311/2019 - ATF 147 III 265 (d)

Sabrina Burgat

Professeure à l'Université de Neuchâtel

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Mariage

TF 5A_341/2020 (f) du 17 novembre 2020

Mariage; couple; étranger; DIP; filiation; art. 23 et 33 CLaH96; 75 et 77 LDIP; 265a CC et 7 OAdo

Compétence en matière de reconnaissance d’une décision de kafala étrangère (art. 23 CLaH96). La compétence des autorités suisses pour reconnaître des décisions de kafala prises au Maroc repose sur l’art. 23 CLaH96 (en vigueur pour le Maroc et la Suisse). En revanche, le Maroc n’a pas signé la CLaH93 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale. L’institution de la kafala que connaît le droit marocain se définit comme l’engagement de prendre en charge la protection, l’éducation et l’entretien d’un·e enfant abandonné·e. Le Code de la famille marocain prohibe en revanche la filiation adoptive. La kafala n’est généralement pas assimilée à une adoption à l’étranger, mais plutôt à une tutelle, une curatelle ou un placement en vue d’adoption (consid. 3.1).

Compétence internationale et droit applicable pour l’examen du placement en vue d’adoption (art. 75 et 77 LDIP). L’examen du placement en vue d’adoption (respectivement du placement auprès de parents nourriciers) revêt un caractère international lorsque les enfants résident à l’étranger et que les époux qui souhaitent adopter ont un domicile en Suisse, qui fonde la compétence des autorités suisses et l’application du droit suisse (consid. 3.2).

Conditions de refus de reconnaissance d’une décision de kafala étrangère (art. 23, 33 CLaH96). Les mesures prises par les autorités d’un Etat contractant sont reconnues de plein droit dans les autres Etats contractants. Parmi d’autres situations, la reconnaissance peut être refusée si la procédure prévue à l’art. 33 CLaH96 n’a pas été respectée. Selon cette disposition, lorsque l’autorité compétente envisage le placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement, ou son recueil légal par kafala ou par une institution analogue, dans un autre Etat contractant, elle consulte au préalable l’Autorité centrale ou une autre autorité compétente de cet Etat et lui communique à cet effet un rapport sur l’enfant et les motifs de sa proposition sur le placement ou le recueil. La décision de placement ou le recueil ne peut être pris dans l’Etat requérant que si l’Autorité centrale de l’Etat requis l’a approuvé, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant. Cette disposition autorise le refus de reconnaissance, mais ne l’impose pas, si la procédure de consultation obligatoire n’a pas été respectée. En l’espèce, à mesure que la procédure prévue à l’art. 33 CLaH96 n’a pas été respectée avant la délivrance de la décision de kafala marocaine, les autorités suisses pouvaient sans autres refuser de la reconnaître. En outre, la Directive de l’Autorité centrale fédérale suisse en matière d’adoptions internationales du 3 octobre 2012 se fonde sur une circulaire du Ministère marocain de la Justice, selon laquelle une kafala en faveur d’un·e enfant marocain·e ne devrait plus être accordée qu’aux parties demanderesses qui résident habituellement sur le territoire marocain. Au surplus, il n’est pas établi que les recourant·es auraient informé les autorités marocaines que leur résidence habituelle se trouvait en Suisse (mais ont uniquement fourni leur adresse au Maroc et mentionné leur nationalité marocaine) (consid. 5).

Conditions légales suisses de l’adoption et défaut de consentement du parent biologique (art. 265a CC, 7 OAdo). L’adoption de mineur·es requiert le consentement du père et de la mère de l’enfant. Cette condition découle du droit de la personnalité des parents, relève de l’ordre public suisse et est destinée à préserver l’intérêt supérieur de l’enfant. A défaut de circonstances particulières permettant de renoncer au consentement des parents (art. 265c et 265d CC), la seule circonstance du défaut de consentement des parents suffit à rejeter le recours s’agissant de la question du placement en vue d’adoption, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner les autres conditions (soit de l’aptitude des parents adoptants, à savoir l’exigence de la différence d’âge entre ceux-ci et les enfants, selon l’art. 264d CC) (consid. 6.2).

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Mesures protectrices

TF 5A_877/2020 (f) du 20 novembre 2020

Mesures protectrices; étranger; enlèvement international; art. 1, 3, 4 et 5 CLaH80

Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants du 25 octobre 1980 (art. 1, 4 et 5 CLaH80). Rappel des buts de la Convention (consid. 3.1).

Déplacement ou non-retour illicite (art. 3 CLaH80). Le déplacement ou le non-retour est considéré comme illicite, lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde attribué par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour, et que ce droit était exercé de façon effective. La détermination de la résidence habituelle des enfants est, comme en l’espèce, décisive (consid. 3.2).

Idem. Notion de résidence habituelle de l’enfant (référence uniforme aux Conventions de La Haye). La notion de résidence habituelle, qui n’est pas définie dans la CLaH80, doit être déterminée de manière autonome et uniforme dans le cadre des Conventions de La Haye relatives aux enfants. Elle est basée sur une situation de pur fait et se détermine d’après le centre effectif de la propre vie de l’enfant et de ses attaches, ainsi que par d’autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n’a nullement un caractère temporaire ou occasionnel. La résidence habituelle de l’enfant traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial. Sont notamment déterminantes la durée du séjour, la régularité, les connaissances linguistiques, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et la nationalité de l’enfant. Selon un principe consacré dans la CLaH80, l’enfant ne peut jouir de plusieurs résidences habituelles simultanées. En revanche, singulièrement en cas de garde alternée, l’enfant peut avoir deux résidences habituelles alternatives et successives, mais uniquement si le mode de garde porte sur plusieurs mois, soit sur une période suffisamment longue pour que l’enfant puisse se constituer deux centres de vie (consid. 4.1).

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TF 5A_983/2019 (f) du 13 novembre 2020

Mesures protectrices; audition d’enfant; droit de visite; protection de l’enfant; entretien; revenu hypothétique; art. 176, 273, 274, 307 et 308 CC; 298 CPC

Fixation de l’entretien pour le parent et les enfants et prise en compte d’un revenu hypothétique. Rappel des critères (consid. 3.1.1).

Audition des enfants : âge minimum et critères de refus (art. 298 CPC). Rappel des principes relatifs à l’audition des enfants. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l’enfant doit en principe être entendu·e à partir de six ans révolus. Cet âge minimum est indépendant du fait que, en psychologie enfantine, on considère que les activités mentales de logique formelle ne sont possibles qu’à partir d’un âge variant entre onze et treize ans environ et que la capacité de différenciation et d’abstraction orale ne se développe plus ou moins qu’à partir de cet âge-là. L’audition de l’enfant, alors qu’il ou elle n’a pas encore de capacité de discernement par rapport aux enjeux, vise avant tout à permettre à l’autorité compétente de se faire une idée personnelle et de disposer d’une source de renseignements supplémentaire pour établir les faits et prendre sa décision. Les autres « justes motifs » qui permettent de renoncer à l’audition de l’enfant relèvent du pouvoir d’appréciation de l’autorité et dépendent des circonstances, telles que par exemple, le risque de mettre en danger la santé physique ou psychique de l’enfant. La simple crainte d’imposer à l’enfant la tension d’une audition n’est pas suffisante ; encore faut-il que cette crainte soit étayée et que le risque dépasse celui qui est inhérent à toute procédure dans laquelle les intérêts de l’enfant sont en jeu. De même, l’audition de l’enfant ne peut être refusée sous prétexte d’un conflit de loyauté (consid. 5.1).

Droit aux relations personnelles (art. 273 et 274 CC). Rappel des critères (consid. 7.1). Parmi les modalités particulières auxquelles peut être subordonné l’exercice du droit de visite figure, notamment, l’interdiction de quitter la Suisse avec l’enfant. Il faut toutefois qu’il existe un risque sérieux et concret que le parent ne ramène pas l’enfant à celui qui en a la garde. Un risque abstrait ne suffit pas (consid. 8.1).

Institution d’une curatelle d’organisation et de surveillance du droit de visite (art. 307 et 308 CC). La mesure de protection prévue à l’art. 308 al. 2 CC a pour but de faciliter et garantir l’exercice du droit de visite du parent qui ne détient pas la garde. Le curateur ou la curatrice de surveillance des relations personnelles a un rôle proche de celui d’un·e intermédiaire et d’un·e négociateur·ice, étant précisé que sa nomination n’a pas pour vocation d’offrir une situation de confort à des parents en froid qui souhaiteraient par ce biais s’épargner tout contact. En revanche, une curatelle de surveillance des relations personnelles devrait toujours être instituée lorsque des tensions relatives à l’exercice du droit de visite mettent gravement en danger le bien de l’enfant (consid. 9.1).

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TF 5A_465/2020 (f) du 23 novembre 2020

Mesures protectrices; entretien; art. 176 CC

Fixation de l’entretien pour l’époux ou l’épouse – place des prestations complémentaires (art. 176 CC). Pour fixer la capacité contributive des parties en matière de contribution d’entretien, l’autorité judiciaire doit déterminer leurs ressources et leurs charges. Dans le calcul des ressources de la partie crédirentière, il n’y a pas lieu de tenir compte des prestations complémentaires, celles-ci étant subsidiaires aux obligations d’entretien du droit de la famille (consid. 4.2). Les prestations complémentaires AI ne doivent pas être considérées comme un revenu de substitution qui doit être pris en compte dans les revenus des époux (consid. 4.4).

Idem. Prise en compte des impôts. Si les moyens des parties sont insuffisants pour couvrir leurs minima vitaux du droit des poursuites, la charge fiscale ne doit pas être prise en considération. En revanche, lorsque la contribution est calculée conformément à la méthode dite du minimum vital avec répartition de l’excédent et que les conditions financières des parties sont favorables, il faut tenir compte de la charge fiscale courante (consid. 5.3).

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Divorce

TF 5A_374/2020 (f) du 22 octobre 2020

Divorce; DIP; procédure; mesures provisionnelles; art. 17, 27 LDIP; 272 CPC

Principe d’intangibilité du minimum vital, application de l’ordre public suisse lors de la reconnaissance d’une décision étrangère et maxime de procédure (art. 17, 27 LDIP ; 272 CPC). Le principe d’intangibilité du minimum vital ne fait pas partie de l’ordre public suisse. Dans le cadre de la reconnaissance d’une décision étrangère, l’ordre public matériel suisse doit toutefois être interprété plus restrictivement qu’en cas d’application du droit étranger (principe de l’ordre public atténué de la reconnaissance). En l’espèce, le recourant se plaint de la violation de l’interdiction de l’arbitraire. Il reproche à l’autorité de ne pas avoir fait usage de la réserve de l’ordre public suisse pour refuser l’application du droit iranien qui, selon lui, entraîne une atteinte à son minimum vital. Le recourant se plaint également d’une violation de son droit à un procès équitable, à mesure que la contribution d’entretien pour son épouse a été fixée sans vérifier son minimum vital et qu’il n’a pas été interpellé afin de produire les pièces nécessaires à évaluer son budget. Ce faisant, le recourant méconnaît les principes tendant à l’application de l’ordre public suisse, ainsi que ceux relatifs à l’application de la maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, selon l’art. 272 CPC, qui ne dispense pas les parties d’une collaboration active à la procédure (consid. 6, 6.1 et 6.2).

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TF 5A_28/2020 (d) du 13 novembre 2020

Divorce; autorité parentale; procédure; art. 296, 298 CC; 183ss CPC

Autorité parentale. Procédure (art. 296 al. 1, 298 CC ; 183ss CPC). Rappel de principes (attribution de l’autorité parentale). Une expertise peut être mise en œuvre pour l’attribution de l’autorité parentale ou la garde de l’enfant. La décision d’ordonner ou non une telle expertise est laissée à l’appréciation de l’autorité judiciaire (art. 183ss CPC). En application de la maxime inquisitoire, l’autorité enquête d’office sur les faits de l’affaire pour établir le bien de l’enfant. La maxime inquisitoire n’exclut pas une évaluation anticipée des preuves. Le refus d’ordonner une expertise ne viole pas le droit fédéral lorsque les faits pertinents peuvent être clarifiés d’une autre manière. Dans la mesure où une expertise ne semble pas être la seule preuve appropriée, l’autorité peut également rendre sa décision à partir d’autres preuves (preuves libres, art. 168 al. 2 CPP). Par exemple, elle peut obtenir un rapport sur la situation familiale auprès de l’autorité de protection de l’enfance ou de la jeunesse, d’autant plus que des clarifications sociales peuvent être très utiles dans des situations conflictuelles ou en cas de doute quant à la solution adéquate pour les enfants. De même, il est à la discrétion de l’autorité de confier les expertises à une société privée spécialisée plutôt qu’à un organisme public. L’autorité peut s’écarter des conclusions de ces rapports (officiels ou privés) dans des conditions moins strictes que celles applicables à une expertise judiciaire. En outre, comme c’est le cas pour la consultation d’experts, le tribunal décide seul des conclusions juridiques à tirer des constatations et des résultats des organes consultés (consid. 3.1).

En l’espèce, le Tribunal fédéral rejette l’ensemble des griefs de la recourante visant à lui attribuer l’autorité parentale et la garde exclusive, en lieu et place du père.

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TF 5A_194/2020 (f) du 5 novembre 2020

Divorce; autorité parentale; partage de prévoyance; art. 124b, 133, 298, 311 CC

Attribution de l’autorité parentale exclusive (art. 133, 298, 311 CC). Rappel des critères (consid. 3.1). En l’espèce, l’octroi de l’autorité parentale exclusive à la mère est confirmé (consid. 3.3).

Exception au principe du partage par moitié (art. 124b CC). L’autorité judiciaire attribue moins de la moitié de la prestation de sortie ou n’en attribue aucune pour de justes motifs. Tel est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s’avère inéquitable en raison de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce ou des besoins de prévoyance de chacune des parties, compte tenu notamment de leur âge. Il s’agit d’une disposition d’exception à l’art. 123 CC. Toute inégalité consécutive au partage par moitié ne constitue pas forcément un juste motif, encore faut-il que les proportions du partage soient inéquitables et que l’une des parties subisse des désavantages flagrants. L’autorité judiciaire dispose d’un large pouvoir d’appréciation (consid. 4.1.1, 4.1.2). En l’espèce, le refus de partager par moitié entrait dans le pouvoir d’appréciation de la cour cantonale, compte tenu des montants (CHF 54'275.- chez l’épouse, CHF 15'107.- chez l’époux), du fait que l’époux avait fait des investissements au Cameroun avec son salaire sans que l’épouse puisse émettre des prétentions et, qu’au surplus, il n’avait jamais participé à l’entretien de ses enfants.

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TF 5A_543/2020 (d) du 5 novembre 2020

Divorce; entretien; art. 125 CC

Entretien. Détermination du revenu d’un·e indépendant·e. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le revenu d’une activité indépendante se fonde sur le bénéfice net, qui est déclaré soit comme gain en capital, soit comme bénéfice du compte de résultat proprement dit. Dans le cas d’une activité indépendante, l’interdépendance financière entre le ménage et l’entreprise est importante. En ce sens, la déclaration des bénéfices peut être facilement influencée. C’est pourquoi la détermination du revenu d’une personne travaillant en qualité d’indépendante peut s’avérer difficile. Afin d’obtenir un résultat raisonnablement fiable et, en particulier, de tenir compte des fluctuations de revenus, il convient de prendre comme base de calcul, le revenu net des trois dernières années et, en cas de fluctuations importantes, les années supplémentaires. Les résultats remarquables, c’est-à-dire particulièrement bons ou particulièrement mauvais, peuvent être ignorés dans certaines circonstances. Ce n’est qu’en cas de revenus en diminution ou en augmentation constante que le bénéfice de la dernière année est considéré comme le revenu pertinent, corrigé notamment par la compensation des amortissements extraordinaires, des provisions non fondées et des émoluments privés (consid. 3.2).

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TF 5A_730/2019 (d) du 27 octobre 2020

Divorce; entretien;revenu hypothétique; art. 125, 163 CC

Entretien. Revenu hypothétique (art. 125, 163 CC). Rappel des principes (consid. 4.2). En l’espèce, la prise en compte, par l’autorité inférieure, d’un revenu hypothétique de la recourante à 100% en qualité de spécialiste en informatique est confirmée. Le poste envisagé se fonde notamment sur une décision de la SUVA, dont il ressort que, d’un point de vue médical, on pouvait attendre de la recourante qu’elle effectue des activités légères et adaptées avec des charges alternées sans soulever, porter et transporter des charges de plus de 5 kg, sans rester dans des postures forcées, sans tendre les bras et sans travailler en hauteur. Faute pour la recourante d’expliquer en quoi la juridiction inférieure aurait fait preuve d’arbitraire dans sa présentation des faits et son évaluation du rapport mentionné, la prise en compte de ce revenu hypothétique est confirmée (consid 4.3 ss).

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TF 5A_472/2019, 5A_994/2019 (f) du 3 novembre 2020

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 125, 276a, 285 CC; 296 CPC

Imputation d’un revenu hypothétique (art. 125 CC). Rappel des critères et du principe de reprise d’une activité lucrative selon la règle directrice des degrés scolaires. Lorsque la prise en charge de l’enfant est assumée par les deux parents, la capacité de gain de chacun d’eux n’est en principe réduite que dans la mesure de la prise en charge effective (consid. 3.2.1 et 3.2.2).

Maxime de procédure (art. 296 CPC). Dans la procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille, l’autorité judiciaire n’est pas liée par les conclusions des parties, conformément à la maxime d’office (consid. 4.2.1).

Primauté de l’entretien de l’enfant mineur·e et contribution de prise en charge (art. 276a, 285 CC). Rappel des principes et des critères (consid. 4.2.2 et 4.3).

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TF 5A_890/2020 (f) du 2 décembre 2020

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 125, 129, 286 al. 2 CC

Modification des mesures protectrices (art. 129, 286 al. 2 CC). Dans la procédure en modification de la contribution d’entretien, lorsque l’autorité admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, il lui appartient de fixer à nouveau la contribution d’entretien. Dans ce cas, elle doit actualiser tous les éléments servant au nouveau calcul. Il n’est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau. Une modification du montant de la contribution d’entretien ne se justifie que lorsque la différence entre le montant nouvellement calculé et celui initialement fixé est d’une ampleur suffisante (consid. 3).

Portée de l’égalité de traitement sur une affaire matrimoniale (art. 8 al. 3 Cst.). La garantie constitutionnelle de l’égalité de traitement s’adresse à l’Etat et ne produit pas d’effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées. La partie recourant ne peut donc s’en prévaloir dans une affaire matrimoniale. Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences particulières qui résultent des droits fondamentaux (consid. 5).

Fixation de l’entretien et prise en compte d’un revenu hypothétique (art. 125 CC). Rappel des critères (consid. 6.2).

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TF 5A_868/2019 (d) du 23 novembre 2020

Divorce; entretien; partage de prévoyance; art. 4, 123, 124b CC

Exception au principe du partage par moitié (art. 4, 123 et 124b CC). En principe, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées par moitié. L’autorité octroie moins de la moitié ou refuse le partage en totalité pour de justes motifs (art. 124b al. 2 lit. 1 CC). Un juste motif existe notamment si la répartition par moitié est inéquitable au regard du résultat de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des parties après le divorce (art. 124b al. 2 lit. 1 CC). De même, un juste motif peut exister au regard des besoins de prévoyance après le divorce, notamment au regard de la différence d’âge entre les époux (art. 124b al. 2 lit. 2 CC). Le principe d’une répartition 50/50 des avoirs de prévoyance ne doit pas être remis en cause même par l’exception de l’art. 124b CC. Les justes motifs qui permettent de s’écarter de ce principe ne peuvent donc être invoqués que dans des cas particulièrement flagrants. Dans ce cadre, l’autorité judiciaire dispose toutefois d’un large pouvoir pour décider de la répartition du patrimoine de prévoyance (art. 4 CC) (consid. 4).

Les besoins de prévoyance au sens de l’article 124b al. 2 lit. 2 CC justifient de s’écarter du principe d’un partage par moitié des prestations de sortie si la situation en matière de prévoyance apparaît inéquitable par rapport à celle de l’autre partie. Il est alors nécessaire de comparer les besoins de prévoyance des deux conjoints. Dans un tel contexte, il convient de tenir compte de toutes les circonstances relatives aux revenus et au patrimoine des parties. Les besoins de prévoyance se déterminent sur la base de faits futurs ou hypothétiques qui doivent être rendus plausibles sur la base de faits connus (consid. 5.2).

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TF 5A_952/2019 (f) du 2 décembre 2020

Divorce; entretien; partage de prévoyance; procédure; art. 125, 276, 285, et 285a CC; 277, 280, 317 CPC

Maximes applicables au partage de la prévoyance et admissibilité des faits nouveaux (art. 277, 280, 317 CPC). Le premier tribunal établit les faits d’office pour les questions qui touchent à la prévoyance professionnelle et statue à leur sujet même en l’absence de conclusions des parties (maxime d’office). En revanche, ces maximes ne s’imposent pas devant l’autorité de deuxième instance. Les maximes des débats et de disposition sont applicables en appel. L’admissibilité des nova et des conclusions nouvelles en appel est régie par l’art. 317 CPC (consid. 3.3).

Calcul de l’entretien des enfants en cas de garde partagée (art. 285, 285a CC). Lorsque les parents se partagent la prise en charge de l’enfant par moitié et contribuent ainsi dans la même mesure aux soins et à l’éducation, leurs capacités financières respectives sont seules déterminantes pour savoir dans quelle mesure chacun d’eux doit subvenir aux besoins en argent de l’enfant. Chaque parent doit ainsi assumer, selon ses capacités, les besoins de l’enfant, y compris lorsque l’enfant est chez l’autre parent. Les coûts directs de l’enfant sont en règle générale différents chez chaque parent. Il convient de déterminer quelles dépenses sont supportées par quel parent et lequel d’entre eux reçoit les prestations destinées à l’enfant au sens de l’art. 285a CC. Les deux parents assument notamment – en principe dans la mesure de leur part de prise en charge – les dépenses couvertes par le montant de base de l’enfant (nourriture, habillement, hygiène). Ils ont également chacun droit à une participation de l’enfant pour leur loyer. En revanche, un seul des parents paie en principe les factures liées à des frais qui ne sont pas raisonnablement divisibles, tels que les primes d’assurance-maladie ou les frais de garde par des tiers. Les allocations familiales, qui doivent être déduites des besoins de l’enfant, ne sont également versées qu’à un seul parent. Ces particularités doivent être prises en compte pour déterminer la participation de chaque parent aux coûts directs de l’enfant (consid. 6.3.1).

Détermination de l’entretien convenable de l’ex-époux ou épouse (art. 125 CC). Rappel des critères (consid. 8.2).

Dies a quo des contributions d’entretien (art. 125, 276 CC). Rappel des critères (consid. 9.1.1, 9.1.2).

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TF 5A_848/2019 (f) du 2 décembre 2020

Divorce; entretien; procédure; art. 163, 276, 276a, 277 et 285 CC; 296 CPC

Entretien des enfants et présence d’une deuxième famille (art. 163, 277, 285 CC). Dans le calcul de la contribution d’entretien, on doit laisser à la partie débitrice de l’entretien ce qui correspond à son minimum vital, et non celui de toute sa seconde famille. Ainsi, les frais d’entretien des enfants vivant dans le ménage commun, tout comme les contributions d’entretien en faveur d’enfants né·e·s d’une autre union ou hors mariage et vivant dans un autre ménage, ne doivent pas être ajoutés au minimum vital de la partie débirentière. L’on exclut également les frais qui concernent exclusivement le nouveau ou la nouvelle conjointe, même s’ils sont à la charge de la partie débirentière. Il en va de même d’éventuelles contributions qui seraient dues à un·e enfant majeur·e (consid. 4.1).

Idem. Prise en compte du revenu de l’enfant (art. 276, 285 CC). Les biens et revenus de l’enfant doivent être pris en considération lors du calcul de la contribution d’entretien, en ce sens que les père et mère sont déliés de leur obligation dans la mesure où l’on peut attendre de l’enfant qu’il ou elle subvienne à son entretien par le produit de son travail ou par ses autres ressources. Les tribunaux jouissent d’un large pouvoir d’appréciation (consid. 5.1.1).

Maxime de procédure et devoir de collaborer (art. 296 CPC). La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer à la procédure, notamment en apportant les preuves recommandées par la nature du litige. En l’espèce, le recourant se méprend en affirmant que l’autorité cantonale aurait dû instruire pour déterminer s’il devait encore entretenir financièrement son fils majeur et examiner la situation de ce dernier, à mesure que le recourant n’a ni prétendu ni cherché à démontrer qu’il aurait allégué ou offert de prouver qu’il assumait l’entretien de son fils majeur (consid. 6). Rappel du principe de la maxime inquisitoire illimitée (consid. 8.2.1).

Primauté de l’entretien de l’enfant majeur·e (art. 276a CC). Rappel du principe (consid. 6).

Fixation de l’entretien des enfants (art. 276, 285 CC). Rappel des critères (consid. 7.1).

Idem. Méthode de calcul de l’entretien et égalité de traitement entre les enfants. Dans la mesure où le revenu déterminant de la partie débitrice de l’entretien excède son propre minimum vital, cet excédent doit être partagé entre tous les enfants dans le respect du principe de l’égalité de traitement, en tenant compte de leurs besoins respectifs et de la capacité contributive de l’autre parent, ce qui n’exclut pas d’emblée l’allocation de montants distinctifs (consid. 8.3.1).

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TF 5A_211/2020 (f) du 3 novembre 2020

Divorce; partage de prévoyance; art. 124a CC

Partage en cas de perception d’une rente d’invalidité après l’âge de la retraite (art. 124a CC). Par principe, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux (art. 122 CC). Si au moment de l’introduction de la procédure, l’une des parties perçoit une rente d’invalidité alors qu’elle a déjà atteint l’âge réglementaire de la retraite (ou perçoit une rente de vieillesse), l’autorité judiciaire apprécie les modalités du partage, en tenant compte en particulier de la durée du mariage et des besoins de prévoyance de chacun des époux. L’extrême diversité des conditions de vie consécutives à un divorce après l’âge de la retraite requiert l’application d’une procédure moins schématique que pour une situation antérieure à la survenance du cas de prévoyance. A la différence du partage de la prévoyance par moitié (art. 123 CC), cette procédure ne peut pas se fonder sur une solution mathématique. C’est pourquoi l’autorité judiciaire doit déterminer la part de la rente qui doit être attribuée à la partie créancière en fonction des circonstances concrètes et en s’appuyant sur son appréciation. Elle devra constamment s’inspirer du principe du partage par moitié. La prise en considération de la durée du mariage permet de tenir compte du fait que le partage ne doit pas toujours porter sur l’ensemble de la prévoyance. Lorsque le mariage a eu une grande influence sur la situation professionnelle des conjoints durant de longues années, pendant lesquelles la plus grande partie de la prévoyance a été constituée, un partage de la rente entière par moitié devrait en principe être équitable, comme c’est le cas en l’espèce. En règle générale, la constitution de la prévoyance professionnelle ne se poursuit pas une fois atteint l’âge de la retraite et il n’est plus possible non plus d’en combler les lacunes. Etant donné que la prévoyance vieillesse sert à garantir la situation économique des assuré·es à l’âge de la retraite, les besoins de prévoyance et la situation économique des bénéficiaires de rente ayant déjà atteint l’âge réglementaire de la retraite devraient largement coïncider. Il ne serait par conséquent guère concevable de rendre une décision de partage de la rente après avoir apprécié les besoins de prévoyance et de la corriger ensuite, par exemple en raison de la situation économique consécutive au divorce, au motif qu’elle serait inéquitable. Contrairement à ce qui vaut pour une rente d’entretien, la prétention d’une part de la rente de prévoyance professionnelle n’est pas modifiable. Un changement de situation intervenant après l’entrée en force du jugement de divorce pourra ainsi être ignoré. L’autorité compétente applique les règles du droit et de l’équité, au sens de l’art. 4 CC (consid. 4.1.1, 4.1.2 et 4.1.3).

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TF 5A_46/2020 (f) du 17 novembre 2020

Divorce; procédure; art. 334 CPC; 18 CO

Voie de droit applicable à une décision de rejet de la requête d’interprétation d’un jugement qui homologue une convention de divorce (art. 334 CPC ; 18 CO). Une convention de divorce homologuée par un jugement est susceptible de faire l’objet d’une interprétation qui doit se baser sur le sens voulu par l’autorité (art. 334 CPC), et non sur les règles applicables à l’interprétation des contrats (art. 18 CO). La voie de droit contre une décision rejetant ou déclarant irrecevable la demande d’interprétation pourra ainsi être soit le recours, si on souhaite interpréter le jugement en se référant à la manière dont le tribunal a compris la volonté des parties, soit l’appel ou le recours si l’autorité interprète ou rectifie d’office la convention au sens de l’art. 334 CPC (consid. 4.2.2).

En l’espèce, la convention de divorce des parties a été ratifiée par un jugement de divorce. L’époux a déposé une requête d’interprétation du jugement de divorce, qui a été rejetée par décision du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne, au motif que ledit jugement ne pouvait faire l’objet d’une demande d’interprétation au sens de l’art. 334 CPC, mais devait être interprétée selon l’art. 18 CO. Cette dernière décision indiquait l’appel comme voie de droit applicable. Un appel a été déposé contre la décision précitée, puis, hors délai, une demande a été adressée afin que l’appel soit converti en recours ; la cour d’appel a déclaré l’appel irrecevable (consid. 3.1).

Le Tribunal fédéral examine notamment si l’erreur commise dans le choix de la voie de droit est imputable au recourant, qui était représenté par un avocat. La question cruciale est de savoir si l’appel du recourant aurait dû être converti en recours au sens de l’art. 319 CPC, à l’aune du principe de la bonne foi (consid. 4.1). A ce titre, seule une négligence grossière d’un·e mandataire professionnel·le peut y faire échec, en cas d’une indication erronée de la voie de droit par l’autorité elle-même (consid. 4.1.1). Lorsque l’erreur est le résultat d’un choix délibéré d’une partie représentée par un avocat, on retient qu’il n’y a pas de formalisme excessif à refuser la conversion de l’acte en raison de l’erreur grossière, sauf si le choix du moyen de droit recevable présente des difficultés et n’est pas facilement reconnaissable (consid. 4.1.2). Le CPC a opté pour une distinction bipartite des voies de droit, à savoir l’appel (voie ordinaire, art. 308 ss CPC) ou le recours (voie extraordinaire, art. 319 ss CPC) ; reste à savoir laquelle de ces voies est la bonne en l’espèce (consid. 4.2.1).

Une convention de divorce homologuée par l’autorité judiciaire peut faire l’objet d’une interprétation qui doit se baser sur le sens voulu par cette autorité, et non sur les règles applicables à l’interprétation des contrats (art. 18 CO). En effet, contrairement aux transactions conclues au terme d’un litige contractuel, l’autorité judiciaire doit examiner la convention de divorce et la ratifier uniquement si elle est équitable (art. 279 CPC). On peut donc interpréter le jugement en se référant à la manière dont le tribunal a compris la volonté des parties. La voie de droit contre une décision rejetant ou déclarant irrecevable la demande d’interprétation est le recours (art. 334 al. 3 cum art. 319 ss CPC). En revanche, si l’autorité judiciaire interprète la convention au sens de l’art. 334 CPC, le recourant doit déposer un appel ou un recours (consid. 4.2.2).

En l’espèce, l’autorité cantonale a méconnu le fait que la voie de droit indiquée par le premier tribunal dans sa décision (l’appel), était correcte. En revanche, le raisonnement juridique qui a conduit ce magistrat à appliquer l’art. 18 CO était erroné. Pour déterminer la voie de droit, il appartenait à l’avocat, qui estimait que l’autorité aurait dû interpréter la convention de divorce selon l’art. 334 al. 1 CPC, de se demander s’il devait interjeter un appel pour dénoncer l’application erronée de l’art. 18 CO ou, au contraire, un recours pour dénoncer la non-application de l’art. 334 al. 1 CPC. En tout état de cause, il ne suffisait pas à l’avocat du recourant de simplement lire la teneur de l’art. 334 al. 1 CPC pour se rendre compte de la voie à suivre. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que le choix du moyen de droit ne présentait aucune difficulté et était facilement reconnaissable par un·e mandataire professionnel·le (consid. 4.3). Partant, le recours est admis (consid. 5).

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TF 5A_18/2020 (f) du 23 novembre 2020

Divorce; procédure; art. 114 CC; 291 CPC

Requête unilatérale de divorce et conversion en requête commune (art. 114 CC ; 291 CPC). Un époux ou une épouse peut demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoint·es ont vécu séparé·es pendant deux ans au moins. Saisie d’une demande unilatérale de divorce, l’autorité judiciaire cite les parties aux débats et vérifie l’existence d’un motif de divorce. Si le motif est avéré, le tribunal tente de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce. Si le motif du divorce n’est pas avéré ou qu’aucun accord n’est trouvé, le tribunal fixe un délai à la partie demanderesse pour déposer une motivation écrite. La suite de la procédure est régie par les dispositions relatives au divorce sur requête commune, à condition que les époux aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance et qu’ils aient accepté le divorce. L’acceptation peut être implicite, en particulier par le dépôt d’une demande en divorce. Ce qui est déterminant c’est qu’il n’y a plus de doute sur le fait que les deux époux veulent le divorce, c’est-à-dire qu’il y ait un accord sur le principe même du divorce (consid. 3.1.1).

Idem. Principe de reconvention en matière de divorce. La reconvention est une action introduite par la partie défenderesse contre la partie demanderesse dans un procès pendant. Ce n’est pas un moyen de défense, mais une véritable action qui poursuit un but propre. La reconvention présuppose que la partie défenderesse conteste le bien-fondé de la prétention réclamée dans la demande principale et, partant, conclut à son rejet, alors que, de son côté, elle forme une nouvelle demande. Il ne peut y avoir de demande reconventionnelle en ce qui concerne le principe du divorce quand la dissolution du mariage repose sur un seul et même motif, les parties visant alors le même but. Cela étant, lorsqu’en pareil cas la partie défenderesse conclut également au prononcé du divorce et prend ses propres conclusions quant aux effets accessoires, elle dispose d’un droit propre à ce que l’autorité judiciaire statue sur le divorce (consid. 3.1.2).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_18/2020 (f)

François Bohnet

Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel

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Modification du jugement de divorce

TF 5A_105/2020 (f) du 16 novembre 2020

Modification du jugement de divorce; étranger; enlèvement international; procédure; art. 7 CLaH96

Détermination de la compétence en cas de changement de résidence habituelle suite à un déplacement ou non-retour illicite de l’enfant (art. 7 al. 1 let. b CLaH96). En cas de déplacement ou de non-retour illicite de l’enfant, les autorités de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu’au moment où l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat. Lorsque l’enfant a résidé dans le nouvel Etat pour une période d’au moins un an après que la personne ayant le droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où l’enfant se trouvait, qu’aucune demande de retour présentée pendant cette période n’est encore en cours d’examen, et que l’enfant s’est intégré·e dans son nouveau milieu, l’Etat d’origine perd sa compétence (consid. 3.2).

Idem. Moment déterminant du transfert de compétence à l’Etat de la nouvelle résidence habituelle de l’enfant. Le moment déterminant pour admettre la conservation de la compétence à raison du lieu des juridictions du premier Etat – soit avant l’échéance du délai d’un an dans lequel l’enfant a résidé dans un autre Etat – est la date de la litispendance. En effet, la compétence du tribunal du divorce – même dans les rapports internationaux (art. 59 LDIP) – doit être appréciée à la date de la litispendance. L’art. 7 CLaH96 vise à déterminer un seuil temporel à partir duquel la compétence passerait des autorités de l’Etat d’où l’enfant a été illicitement déplacé·e à celles du pays où il/elle a été conduit·e ou retenu·e ; autrement dit, la compétence des juridictions du premier Etat perdure tant qu’une demande de retour n’a pas été déposée par le parent lésé dans le délai d’une année dès qu’il a connu le lieu où les enfants sont retenu·e·s (consid. 3.4.1).

Idem. Forme de la demande de retour. La demande de retour doit être qualifiée de manière fonctionnelle, c’est-à-dire d’après la nature de la procédure dans laquelle elle s’inscrit. Or, dès lors que la convention est applicable aux mesures de protection de l’enfant, par exemple à l’appui d’une action en modification du jugement de divorce comme en l’espèce, le dépôt d’une telle action doit être assimilé à une demande de retour aux fins de l’art. 7 al. 1 let. b CLaH96 ; la jurisprudence ne s’est du reste jamais arrêtée à cette considération littérale (consid. 3.4.2).

En l’espèce, le moment déterminant est dès lors le moment du dépôt de la requête de conciliation dans le cadre de l’action en modification du jugement de divorce (qui, contrairement à ce que prétend l’autorité précédente, doit être assimilée à une demande de retour) et non la date du jugement, étant rappelé que le principe de la perpetuatio fori est applicable selon l’art. 64 al. 1 let. b CPC (consid. 3.4.1, 3.4.2).

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TF 5A_228/2020 (f) du 3 août 2020

Modification du jugement de divorce; audition de l’enfant; autorité parentale; garde des enfants; droit de visite; entretien; procédure; art. 29 al. 2 Cst.; 133, 134, 273, 276, 285 CC

Critères de modification de l’autorité parentale et de la garde (art. 134 CC). En application de l’art. 134 CC, toute modification dans l’attribution de l’autorité parentale ou de la garde suppose que la nouvelle réglementation soit requise dans l’intérêt de l’enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. La modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l’enfant et le menace sérieusement ; la nouvelle réglementation doit ainsi s’imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l’enfant que le changement de réglementation et la part de continuité dans l’éducation et les conditions de vie qui en est consécutive. Savoir si une modification essentielle est survenue par rapport à la situation existant au moment du divorce doit s’apprécier en fonction de toutes les circonstances et relève du pouvoir d’appréciation de l’autorité judiciaire (consid. 3.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est le moment du dépôt de la demande de modification (consid. 3.4).

Administration des preuves et offre d’expertise sur l’enfant (art. 29 al. 2 Cst.). L’autorité peut refuser une mesure probatoire lorsqu’elle n’est pas de nature à modifier le résultat. Sauf exceptions, l’expertise ne constitue qu’une mesure probatoire parmi d’autres. L’autorité doit l’ordonner lorsqu’elle apparaît comme le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu’elle ne bénéficie pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l’enfant (consid. 4.1.1, 4.1.2).

En l’espèce, La Cour d’appel a constaté que le Tribunal avait refusé la requête d’expertise de la recourante au motif que l’enfant avait été entendu par sa psychologue, par la police (audition filmée), par les intervenant·es du foyer, par le SEJ et par sa curatrice de représentation. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique, d’autant que l’expertise pédopsychiatrique requise ne constituait pas l’unique moyen pour apprécier la situation de l’enfant. En outre, elle n’était pas nécessaire puisque l’enfant avait déjà pu s’exprimer devant divers professionnel·les, alors qu’une nouvelle audition ne ferait que le perturber (consid 4.2).

Attribution des droits parentaux et instauration d’une garde alternée (art. 133 CC). Rappel des critères (consid. 5.1).

Droit aux relations personnelles (art. 273 CC). Rappel du principe (consid. 6.1).

Fixation de la contribution d’entretien pour enfant (art. 276, 285 CC). Rappel des critères (consid. 7,1).

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Couple non marié

TF 5A_616/2020 (d) du 23 novembre 2020

Couple non marié; garde des enfants; art. 125 CC

Garde des enfants (125 CC). Rappel des principes. Dans la mesure du possible, le père et la mère doivent faire tout ce qui est nécessaire afin de garantir l’épanouissement de l’enfant. Il s’ensuit qu’ils doivent s’efforcer de distinguer leur relation parentale conflictuelle, d’une part, et la relation parent-enfant d’autre part. Ils doivent s’efforcer de maintenir l’enfant en dehors du conflit parental. Les deux parents doivent coopérer et faire des efforts raisonnables en matière de communication, faute de quoi ils ne peuvent exercer leurs devoirs parentaux conformément au bien de l’enfant. Il est généralement reconnu qu’en raison de l’influence et l’impact des rapports parent-enfant, la relation de l’enfant avec son père et sa mère est importante et peut jouer un rôle décisif dans la recherche d’identité de l’enfant. Le père et la mère ont donc le devoir, afin de garantir le bien-être de l’enfant, de promouvoir une bonne relation entre eux. Le respect de ce principe est important pour une prise en charge et une éducation durables, orientées vers le bien-être de l’enfant. Dans ce contexte, la jurisprudence parle de la tolérance de la relation avec l’autre parent (« Bindungstoleranz »). Il s’agit d’un élément de la capacité éducative, et elle peut être d’une importance décisive dans l’attribution de l’autorité parentale et donc, bien sûr, dans l’attribution de la garde (consid. 2.1.1.)

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TF 5A_629/2019 (d) du 13 novembre 2020

Couple non marié; garde des enfants; procédure; art. 298b al. 2ter et 3ter CC

Garde des enfants (art. 298b al. 2ter et 3ter CC). Rappel des principes (consid. 4.1). Le père et la mère peuvent communiquer uniquement par écrit. Le simple fait que la mère ou le père s’oppose à une garde alternée ne signifie pas automatiquement que la coopération demandée n’est pas garantie. De ce point de vue, la garde alternée ne doit être écartée que si les relations entre le père et la mère sont marquées par une hostilité qui laisse supposer que la garde alternée exposerait l’enfant à un grave conflit entre les parents, d’une manière manifestement contraire au bien de l’enfant. D’autres critères sont à prendre en compte, notamment la situation géographique (rappel des autres critères). En revanche, lorsqu’il s’agit d’adolescent·es, l’appartenance à un environnement social est d’une grande importance. La capacité de coopération des parents mérite également une attention particulière si l’enfant est en âge scolaire ou si la distance entre les domiciles des parents exige une plus grande organisation (consid. 4.2).

Nécessité d’une expertise. Rappel des principes permettant de s’écarter des conclusions d’une expertise. L’autorité doit examiner si, sur la base des autres preuves et observations des parties, il existe des objections sérieuses quant au caractère concluant des déclarations de l’expert·e. Si le caractère concluant d’une expertise paraît douteux sur des points essentiels, l’autorité judiciaire doit, le cas échéant, ordonner des preuves complémentaires pour éclaircir ces doutes afin de ne pas violer le principe d’interdiction de l’arbitraire (consid. 7.1). En l’espèce, l’expertise était contradictoire et l’instance inférieure a suffisamment motivé sa décision en ce sens. Elle était donc en droit de s’écarter des conclusions (consid. 7.2).

Procédure. Médiation. Le simple fait qu’une médiation ait été menée ne constitue pas une information confidentielle au sens de l’art. 216 CPC (consid. 8.1).

En l’espèce, l’instance inférieure a violé la maxime inquisitoire (art. 296 al. 1 du CPC) en ne précisant pas comment l’état de santé de la défenderesse affectait l’intérêt supérieur des enfants communs des parties, en particulier après la naissance de l’enfant. Or, il s’agit d’une circonstance qui est juridiquement pertinente pour la question de la garde (consid. 8.6).

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TF 5A_238/2020 (f) du 28 juillet 2020

Couple non marié; droit de visite; art. 273 CC

Droit aux relations personnelles (art. 273 CC). Rappel du principe (consid. 3.1). En l’espèce, confirmation d’un droit de visite du père par l’intermédiaire du « point échange », un week-end sur deux du samedi 13h15 au dimanche 18h15, ainsi que du mercredi soir 18h, jusqu’au jeudi matin 8h, retour à la crèche, respectivement l’école. Le mercredi soir, le père doit aller chercher l’enfant à son domicile chez la mère, mais est tenu de rester dehors et de ne pas s’adresser à la mère.

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TF 5A_503/2020 (f) du 16 décembre 2020

Couple non marié; entretien; art. 285 CC

But du nouveau droit de l’entretien de l’enfant et contribution de prise en charge (art. 285 CC). Le but du nouveau droit de l’entretien de l’enfant ne vise pas à assurer aux parents non mariés la même situation économique que celle des parents mariés. Il a pour but de permettre de traiter à égalité les enfants de parents mariés et ceux de parents non mariés s’agissant de la possibilité pour leurs parents de s’en occuper personnellement, étant encore précisé qu’il ne s’agit pas de rémunérer le parent qui s’occupe de l’enfant. En outre, la prise en charge de l’enfant ne donne droit à une contribution que si elle a lieu à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée. La méthode retenue par la jurisprudence comme étant la plus adéquate pour calculer la contribution de prise en charge, à savoir celle des frais de subsistance, qui vise à compenser la perte de capacité de gain du parent gardien en se basant sur des besoins concrets, réalise pleinement le mandat donné par le législateur (consid. 6).

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