TF 5A_139/2020 - ATF 147 III 121 (d) du 26 novembre 2020

Divorce; garde des enfants; droit de visite; art. 298 al. 2ter, 301a CC; 52fbis al. 1 et 2 RAVS

Garde des enfants (art. 298 al. 2ter, art. 301a CC). Jusqu’à la révision du 21 juin 2013, le terme « garde » était compris comme le droit de garde, c’est-à-dire le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. D’autre part, la garde de fait se définissait comme le fait de vivre en commun avec l’enfant de manière durable. Depuis le 1er juillet 2014, le droit de déterminer le lieu de résidence est en principe indissociable de l’autorité parentale. La notion de garde se limite donc désormais à la garde de facto, c’est-à-dire au devoir de prendre soin de l’enfant au quotidien et à l’exercice des droits et devoirs liés à sa prise en charge et à son éducation (consid. 3.2.2).

En l’espèce, la mère et le père contribuaient de manière égale à la prise en charge de l’enfant. L’argument de l’instance inférieure selon lequel le père n’a pas expliqué quel intérêt il avait à ce qu’une garde alternée soit mise en place n’est pas convaincant, car la garde alternée est prévue par la loi et le recourant n’a pas à faire valoir un intérêt supplémentaire pour que la garde alternée soit ordonnée (consid. 3.2.3).

Attribution des bonifications pour tâches éducatives (art. 52fbis al. 1 et 2 RAVS). Rappel des principes. En principe, le tribunal ne peut pas envisager une autre solution que celle prévue par la loi, tant que les parties n’ont pas convenu d’un partage différent. Cela ne présuppose pas une répartition exactement par moitié du temps de garde. La répartition 50/50 des bonifications pour tâches éducatives s’applique si la mère et le père ont effectivement assumé une part substantielle de la garde. Toutefois, le tribunal doit également tenir compte de l’objectif des bonifications pour tâches éducatives, à savoir permettre l’accumulation d’une prévoyance vieillesse malgré la garde des enfants. Le tribunal peut ainsi prendre en compte si la garde de l’enfant empêche le père ou la mère d’exercer une activité rémunérée et donc de constituer sa prévoyance vieillesse. En l’espèce, la mère n’est pas limitée dans son activité lucrative par la garde des enfants. Par conséquent, compte tenu de la répartition à peu près égale de la garde entre les parties, il n’y a aucune raison de s’écarter de la répartition 50/50 (consid. 3.4).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_139/2020 - ATF 147 III 121 (d)

Stéphanie Perrenoud

Professeure titulaire à l’Université de Neuchâtel, greffière au Tribunal fédéral

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Mariage

TF 5A_1041/2020 (f) du 17 février 2021

Mariage; procédure; art. 12 CEDH; 13 et 14 Cst.; 97a CC

Fondements du droit au mariage (art. 12 CEDH, 13 et 14 Cst.). L’art. 12 CEDH consacre, à partir de l’âge nubile, le droit de l’homme et de la femme de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. Ces garanties sont reprises par les art. 13 et 14 Cst. Le droit au mariage n’est toutefois pas absolu et des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance sont admissibles, pour autant qu’elles soient raisonnables et proportionnées et qu’elles visent à déterminer si l’intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, à savoir repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (consid. 6.2).

Refus de célébrer le mariage (art. 97a CC). L’officier d’état civil refuse son concours à la célébration du mariage lorsque l’un·e des fiancé·es ne veut manifestement pas fonder une vie conjugale, mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers (principe d’interdiction de l’abus de droit). Deux conditions cumulatives doivent manifestement être remplies pour le refus : 1) absence de volonté de fonder une communauté conjugale d’une certaine durée, voire durable, à caractère en principe exclusif, présentant une composante tant spirituelle que corporelle et économique ; 2) intention d’éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers. La volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l’abus ne pourra être établi qu’au moyen d’un faisceau d’indices, qui peuvent concerner des circonstances externes, telles que la grande différence d’âge, l’impossibilité de communiquer, la méconnaissance réciproque du cadre de vie et des conditions d’existence (famille, profession, hobbies, habitudes, etc.), l’élaboration d’un projet de mariage peu de temps après la rencontre ou encore l’absence de vie commune avant le mariage. Les indices peuvent aussi consister en des éléments d’ordre psychique, relevant de la volonté interne (consid. 6.3).

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TF 5A_660/2020 (d) du 25 février 2021

Mariage; procédure; art. 97 CC

Procédure de préparation (art. 97 al. 1 CC). Les fiancés qui n’ont pas la nationalité suisse doivent prouver dans la procédure de préparation du mariage qu’ils résident légalement en Suisse (art. 98 al. 4 CC). A défaut, l’officier d’état civil peut refuser le mariage. Il ne peut en revanche investiguer la question, mais doit au besoin se tourner vers les autorités compétentes en matière de séjour des personnes étrangères pour établir la légalité du séjour, dans un délai de 60 jours, applicable même si ces autorités n’avaient pas été sollicitées au préalable pour octroyer une autorisation de séjour. Cette manière de procéder découle du droit au mariage (art. 12 CEDH ; art. 14 Cst.), de l’interdiction du formalisme excessif (art. 6 al. 1 CEDH ; art. 29 al. 1 Cst.) et du principe de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) qui exigent qu’une personne séjournant illégalement en Suisse puisse également contracter mariage sans devoir quitter le pays. Le but est de permettre à cette personne de régulariser son statut de séjour, en vue du mariage, depuis la Suisse (consid. 3.3 et 3.4).

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Mesures protectrices

TF 5A_141/2020 (f) du 25 février 2021

Mesures protectrices; domicile conjugal; art. 169, 176 CC

Attribution du domicile conjugal (art. 176 al. 1 ch. 2 CC). Si les époux ne parviennent pas à s’entendre au sujet de la jouissance de l’habitation conjugale, l’autorité judiciaire attribue provisoirement le logement conjugal à l’une des parties en faisant usage de son pouvoir d’appréciation et en procédant à une pesée des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des circonstances concrètes (consid. 3.1.1).

Définition du logement de famille (art. 169 CC). La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille, pour des personnes mariées, avec ou sans enfants. Le caractère de logement familial subsiste tant que dure le mariage, même en cas de séparation ou de procédure de divorce. C’est précisément ce type de situation que vise la protection légale de l’art. 169 CC (interdiction de résilier, aliéner ou restreindre les droits sur le logement de famille), dont la ratio legis est d’éviter qu’en cas de tensions conjugales ou par légèreté, le ou la titulaire des droits dont dépend le logement ne dispose unilatéralement de celui-ci. Dans certaines circonstances, le logement perd son caractère familial (et, partant, la protection de l’art. 169 CC). Tel est notamment le cas lors de séparation de corps, d’abandon du logement familial d’un commun accord ou lorsque la partie bénéficiant de la protection légale quitte le logement familial de manière définitive ou pour une durée indéterminée, que ce soit de son propre chef ou sur ordre de l’autorité judiciaire (consid. 3.1.2).

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TF 5A_962/2020 (d) du 10 février 2021

Mesures protectrices; entretien; procédure; art. 285 CC; 296 CPC

Contribution d’entretien. Une convention d’entretien est nulle lorsque la contribution d’entretien convenue ne correspond manifestement pas aux besoins de l’enfant ou méconnaît manifestement la situation et la capacité de paiement des parents (consid. 7.2.2).

Procédure. Pour les questions concernant les enfants, les maximes inquisitoire et d’office s’appliquent (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Celui qui invoque une violation de la maxime inquisitoire doit d’abord démontrer que le tribunal a déterminé de manière arbitraire les faits de la cause (consid. 7.3.3).

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TF 5A_553/2020 (f) du 16 février 2021

Mesures protectrices; revenu hypothétique; art. 176 CC

Revenu hypothétique – diminution volontaire (art. 176 CC). Si la partie débirentière diminue volontairement son revenu alors qu’elle savait, ou devait savoir, qu’il lui incombait d’assumer des obligations d’entretien, il n’est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu’elle gagnait précédemment, avec effet rétroactif au jour de la diminution (consid. 5.2.1).

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Divorce

TF 5A_729/2020 (d) du 4 février 2021

Divorce; étranger; audition des enfants; garde des enfants; autorité parentale; partage de la prévoyance; art. 298 CPC; 124b CC

Audition de l’enfant : intervention d’un tiers et critère de refus (art. 298 al. 1 CPC). Rappel des principes relatifs à l’audition des enfants. Selon la doctrine, le séjour permanent à l’étranger de l’enfant est un juste motif pour renoncer à l’audition de l’enfant (consid. 3.3.1.1).

Attribution de l’autorité parentale exclusive et de la garde au père ou à la mère. Rappel des principes. Les père et mère doivent faire tout ce qui est nécessaire pour garantir l’épanouissement de l’enfant. La relation de l’enfant avec son père et sa mère est importante et joue un rôle décisif dans la construction de son identité. Pour le bien de l’enfant, le père et la mère doivent ainsi promouvoir une bonne relation entre eux et tolérer la relation de leur enfant avec l’autre parent (« Bindungstoleranz »). Ce point peut revêtir une importance décisive dans l’attribution de l’autorité parentale et de la garde (consid. 3.3.5.1). En l’espèce, la fille se trouvait dans un conflit de loyauté et, à neuf ans et demi, ne pouvait pas encore établir ou maintenir seule un lien avec le père si la mère s’y opposait (consid. 3.3.5.3). Le défaut de paiement de la contribution d’entretien est en revanche sans pertinence, car la décision sur l’autorité parentale et la garde ne vise pas à sanctionner un parent (consid. 3.3.5.4). Le maintien des relations avec les demi-frères et sœurs a également du poids dans la décision sur la garde (consid. 3.3.5.5).

Exception au principe du partage de la prévoyance par moitié (art. 124b CC). Rappel des principes. Une exception au partage par moitié des avoirs de prévoyance peut se justifier si les parties se sont constitué un patrimoine très différent en raison d’une grande disparité d’âge (par exemple vingt ans ou plus). L’iniquité du partage par moitié se mesure à l’aune des besoins de prévoyance professionnelle de chaque conjoint·e, en prenant en compte toutes les circonstances relatives aux revenus et au patrimoine. Une exception au partage par moitié en raison de la différence d’âge des parties ne peut être envisagée que si les revenus futurs et les prestations de vieillesse prévues des deux conjoints sont comparables (consid. 8.1).

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TF 5A_484/2020 (f) du 16 février 2021

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 285 CC

Imputation d’un revenu hypothétique à la partie crédirentière (art. 285 CC). Pour fixer la contribution d’entretien, l’autorité judiciaire doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Elle peut toutefois leur imputer un revenu hypothétique, sous certaines conditions. Rappel des critères. S’agissant de l’obligation d’entretien d’un·e enfant mineur·e, les exigences à l’égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que les parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité de subvenir aux besoins de l’enfant (consid. 5.1).

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TF 5A_871/2020 (f) du 15 février 2021

Divorce; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 58, 84, 85 CPC

Conclusions relatives à la liquidation (art. 58, 84, 85 CPC). S’agissant de la liquidation du régime matrimonial, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse. Les conclusions des parties doivent être suffisamment déterminées, en indiquant à quel résultat la partie demanderesse prétend. Par ailleurs, l’action tendant au paiement d’une somme d’argent doit être chiffrée (art. 84 al. 2 CPC), sous réserve de l’art. 85 CPC disposant que l’action peut être non chiffrée si l’on est dans l’impossibilité d’articuler d’entrée de cause le montant de la prétention. Toutefois, les conclusions doivent être chiffrées dès que possible. L’art. 85 CPC ne limite ainsi pas la portée de la maxime de disposition, puisque la partie demanderesse n’est pas libérée de son obligation de chiffrer ses prétentions (consid. 3.3.1).

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TF 5A_500/2020 (d) du 12 février 2021

Divorce; partage de la prévoyance; art. 124b al. 2 CC; 24 CPC

Exception au partage par moitié de la prévoyance (art. 124b al. 2 CC). S’il existe de justes motifs (notion précisée dans l’ATF 145 III 56) pour renoncer au partage par moitié, une telle renonciation est possible indépendamment du fait que le conjoint ou la conjointe concerné·e ne dispose pas d’une prévoyance professionnelle suffisante. Ce dernier ou cette dernière ne peut pas s’appuyer sur l’art. 8 al. 3 Cst. (égalité entre hommes et femmes), car à l’exception du droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale, cet article n’a pas d’effet direct entre parties privées (consid. 5.4).

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TF 5A_88/2020 (d) du 11 février 2021

Divorce; procédure; art. 157, 277 CPC

Procédure. La dissolution judiciaire du mariage oblige à régler les relations personnelles et patrimoniales des parties en fonction de leur nouveau statut. L’action en divorce présente ainsi deux faces (« doppelseitige Klage »). Cependant, les parties sont en principe libres de régler les conséquences patrimoniales du divorce, notamment la liquidation du régime matrimonial. Le principe de disposition et la maxime des débats s’appliquent à la liquidation du régime matrimonial (art. 277 al. 1 CPC). Le tribunal doit donc dans ce domaine accorder à la partie demanderesse tout ce qui est accepté par la partie défenderesse (consid. 8.3).

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Modification du jugement de divorce

TF 5A_902/2020 (f) du 25 janvier 2021

Modification du jugement de divorce; couple; entretien; art. 129 CC

Modification de l’entretien de l’ex-conjoint-e (art. 129 CC). Si la situation de la partie débitrice ou créancière change notablement et durablement, la rente peut être diminuée, supprimée ou suspendue pour une durée déterminée. Cette modification suppose que des faits nouveaux importants et durables soient survenus. La procédure n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer l’entretien dans le jugement de divorce et qu’il est imprévisible (consid. 5.1.1).

Idem. Concubinage qualifié. L’art. 129 CC peut trouver application lorsque la partie créancière vit en concubinage qualifié. Il faut entendre par concubinage qualifié (ou stable) une communauté de vie d’une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme communauté de toit, de table et de lit. La qualité d’une communauté de vie s’évalue au regard de l’ensemble des circonstances de la vie commune. Le fardeau de la preuve incombe à la partie débitrice d’entretien. Il existe une présomption (réfragable) qu’un concubinage est qualifié lorsqu’il dure depuis cinq ans au moment de l’ouverture de l’action en modification du jugement de divorce. L’existence ou non d’un concubinage qualifié ne dépend pas des moyens financiers des concubin·es, mais de leurs sentiments mutuels et de l’existence d’une communauté de destins. La contribution d’entretien peut ainsi être modifiée indépendamment de toute amélioration de la situation financière de la partie créancière (consid. 5.1.2). Le choix entre la suspension ou la suppression de la rente doit procéder d’une pesée des intérêts, entre celui de la partie créancière à pouvoir bénéficier d’une pension en cas de dissolution du concubinage et celui de la partie débitrice à être définitivement libérée de son obligation d’entretien. La rente sera en principe supprimée lorsque le concubinage est qualifié ou qu’en raison d’autres facteurs, il présente une stabilité suffisante (consid. 5.1.3).

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TF 5A_647/2020 (d) du 16 février 2021

Modification du jugement de divorce; droit de visite; art. 273, 277 al. 2 CC

Exercice du droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 et 2 CC). Les limitations aux relations personnelles prévues à l’art. 273 al. 2 CC ne doivent intervenir qu’en dernier ressort (ultima ratio). La volonté exprimée par l’enfant est un critère parmi d’autres à prendre en considération, auquel il faut accorder plus d’importance à mesure que l’enfant grandit. Si un·e enfant capable de discernement refuse les relations personnelles avec le père ou la mère pour des motifs compréhensibles sur la base de son expérience, sa volonté, dans la mesure où elle s’est formée de manière autonome, doit être respectée (comme en l’espèce, concernant deux adolescents de 15 et 17 ans). Des visites forcées sont généralement incompatibles avec le but du droit aux relations personnelles (consid. 2.5.1.). Le principe vaut aussi pour de simples contacts destinés à maintenir le souvenir (« Erinnerungskontakt »), qui servent à prévenir les processus de séparation pathogènes où l’enfant bannit un parent de sa mémoire ou à empêcher l’élaboration d’hypothèses irréelles sur le parent avec qui l’enfant ne vit pas. Ainsi, le refus complet d’un droit de visite ne constitue pas une violation du principe de proportionnalité (consid. 2.5.2).

Lien avec l’entretien après la majorité. Le Tribunal fédéral rappelle aux deux fils que le refus unilatéral de tout contact avec le père peut jouer un rôle central dans l’obligation de verser une contribution d’entretien après la majorité. En effet, cela peut rendre déraisonnable le versement par le père d’une contribution d’entretien pour enfant majeur au sens de l’art. 277 al. 2 CC. Il est donc dans leur propre intérêt de réfléchir à leur attitude envers leur père et de vérifier si l’image qu’ils s’en sont forgée est (encore) exacte (consid. 2.6).

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Couple non marié

TF 5A_951/2020 (f) du 17 février 2021

Couple non marié; autorité parentale; art. 132, 298d CC

Modification de l’attribution de l’autorité parentale (art. 134 al. 1, 298d al. 1 CC). Sur requête ou d’office, l’autorité de protection modifie l’attribution de l’autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le bien de l’enfant. La modification est subordonnée à deux conditions cumulatives : 1) des faits nouveaux ; 2) la modification intervient pour le bien de l’enfant. En principe, une telle modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque sérieusement de porter atteinte au bien de l’enfant et que la nuisance due au maintien du mode de vie actuel est plus élevée que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l’éducation et des conditions de vie qui en résultent. En règle générale, l’autorité parentale conjointe est la solution la plus apte à garantir le bien de l’enfant, et son instauration à la place d’une autorité parentale exclusive ne doit pas dépendre de critères d’appréciation trop stricts. Les autorités disposent d’un large pouvoir d’appréciation. La capacité des parents de coopérer et de faire des efforts raisonnables de communication sont deux éléments nécessaires à l’instauration d’une autorité parentale conjointe. On ne peut inférer des litiges portant sur l’exercice du droit de visite, que les parents seront en conflit régulier concernant les questions relatives à l’autorité parentale (consid. 4 et 6.2).

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TF 5A_762/2020 (f) du 9 février 2021

Couple non marié; autorité parentale; garde des enfants; art. 134, 298d CC

Modification de l’attribution de l’autorité parentale ou de la garde (art. 134 al. 1, 298d al. 1 CC). Sur requête ou d’office, l’autorité de protection modifie l’attribution de l’autorité parentale ou la garde lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le bien de l’enfant. La modification est subordonnée à deux conditions cumulatives : 1) des faits nouveaux ; 2) la modification intervient pour le bien de l’enfant. La modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque sérieusement de porter atteinte au bien de l’enfant et que la nuisance due au maintien du mode de vie actuel est plus élevée que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l’éducation et des conditions de vie qui en résultent. Les autorités disposent d’un large pouvoir d’appréciation (consid. 4.1).

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TF 5A_475/2021 (i) du 25 février 2021

Couple non marié; garde des enfants; art. 296, 298a, 298b et 298d CC

Attribution de la garde (art. 296, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC). L’autorité parentale conjointe, qui est désormais la règle indépendamment de l’état civil des parents, n’implique pas nécessairement l’instauration d’une garde alternée. L’intérêt supérieur de l’enfant est la règle de base lors de l’attribution de la garde, l’intérêt des parents passant au second plan. Si l’autorité compétente arrive à la conclusion que la garde alternée n’est pas dans l’intérêt de l’enfant, elle doit déterminer auquel des deux parents l’enfant doit être confié·e, en tenant compte notamment de leurs compétences parentales, de leur capacité à s’occuper personnellement de l’enfant, de leur aptitude à favoriser les contacts avec l’autre parent, de la stabilité de la relation (familiale et logistique) et, selon l’âge de l’enfant, de ses souhaits (consid. 3.1).

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