TF 5A_568/2020 - ATF 148 III 21 (d) du 13 septembre 2021

Divorce; couple; entretien; procédure; art. 29a Cst.; 159 al. 3 et 163 CC; 59 al. 2 let. f, 98, 99, 101 al. 3, 147 al. 1 et 2, 267, 335 al. 2 CPC

Provisio ad litem et conséquences de son non-paiement (art. 29a Cst. ; art. 159 al. 3 et 163 CC ; art. 59 al. 2 let. f, 98, 99, 101 al. 3, 147 al. 1 et 2, 267, 335 al. 2 CPC). L’obligation d’un·e conjoint·e d’assister l’autre en cas de litige par le versement d’une provisio ad litem découle du devoir d’entretien entre conjoint·e·s (art. 163 CC) et du devoir d’assistance (art. 159 al. 3 CC). Le Tribunal fédéral laisse ouverte la question de savoir si l’obligation de verser une provisio ad litem pourrait néanmoins être qualifiée d’« acte de procédure » au sens de l’art. 147 al. 1 CPC (consid. 3.1).

Le Tribunal fédéral confirme, sous l’empire du CPC et du nouveau droit du mariage et du divorce, son ancienne jurisprudence (ATF 91 II 77) selon laquelle, faute de base légale, l’exécution de l’obligation de verser une provisio ad litem ne saurait être érigée en condition de recevabilité (art. 59 CPC) de la demande de divorce, pas même par le biais des règles applicables en cas de défaut d’une partie (art. 147 CPC) (consid. 3.2).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_568/2020 - ATF 148 III 21 (d)

François Bohnet

Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel

Michael Saul

Assistant-doctorant à l’Université de Neuchâtel, titulaire du brevet d'avocat

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Mesures protectrices

TF 5A_278/2021 (f) du 7 octobre 2021

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 176 al. 1 ch. 1 CC

Entretien – Frais professionnels. Les frais professionnels remboursés par l’employeu·r·se qui ne correspondent pas à des dépenses effectives supportées dans l’exercice de la profession font partie du revenu déterminant pour fixer les contributions d’entretien (consid. 3.1.3).

Revenu hypothétique – délai. Si l'autorité judiciaire entend exiger d’une partie la prise ou la reprise d’une activité lucrative, ou encore l’extension de celle-ci, elle doit généralement lui accorder un délai approprié pour s’adapter à sa nouvelle situation. Ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (consid. 5.2).

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TF 5A_276/2021 (d) du 29 septembre 2021

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 179 al. 1 CC

Modification des MPUC (art. 179 al. 1 CC). Rappel des principes et conditions d’une modification des mesures protectrices de l’union conjugale (consid. 4.1).

Idem – rappel des particularités en cas de caput controversum (ATF 142 III 518). La situation est particulière lorsque, pour surmonter une incertitude factuelle, les parties se sont mises d’accord, dans le cadre d’une convention, sur l’état de fait déterminant pour le calcul de l’entretien (cas de caput controversum). Dans ce cas, il manque en effet un cadre de référence pour mesurer le caractère notable d’une modification de circonstances ; c’est pourquoi, une modification des circonstances doit en principe être niée. Sont réservés les faits nouveaux qui se trouvent clairement hors du champ de l’évolution future des événements, telle qu’elle était envisagée, même inconsciemment, par les parties au moment de l’accord. En cas de caput controversum, une erreur ne saurait par ailleurs être retenue (consid. 4.1).

Revenu hypothétique et assurance-chômage – rappel des principes. L’octroi d’indemnités journalières par l’assurance-chômage peut certes être retenu comme un indice du fait qu’une partie fournit des efforts suffisants pour trouver un nouvel emploi. Le tribunal civil peut néanmoins être plus sévère que l’autorité compétente en matière d’indemnités de chômage. Cela vaut en particulier dans le cadre d’une procédure en modification et dans les cas qui portent sur l’entretien d’enfants (consid. 4.4.3).

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Divorce

TF 5A_842/2020 (f) du 14 octobre 2021

Divorce; autorité parentale; droit de visite; protection de l’enfant; entretien; procédure; art. 273 al. 1, 274 al. 2, 285 al. 1, 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2, 298d al. 1 CC ; 23 CDE

Attribution de l’autorité parentale exclusive (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC). Rappel des principes et conditions (consid. 3.1.1).

Droit aux relations personnelles en cas de déménagement à l’étranger (art. 273 al. 1 et 274 al. 2 CC). Rappel des principes et conditions (consid. 5.1). La réglementation du droit aux relations personnelles doit tenir compte des circonstances concrètes de l’espèce. En cas de déménagement à l’étranger, l’autorité judiciaire est tenue d’élaborer une réglementation des visites et des contacts adaptée, et donc praticable, à la nouvelle situation résultant de l’éloignement géographique entre le père ou la mère non gardien·ne et l’enfant (consid. 5.3.3).

Entretien de l’enfant (art. 285 al. 1 CC) – frais d’exercice du droit aux relations personnelles. Lorsque, comme en l’espèce, les père et mère se trouvent les deux dans une situation économique difficile, il y a lieu de trouver un équilibre entre l’utilité que l’enfant aura aux contacts avec le père ou la mère non gardien·ne et son intérêt à voir son entretien couvert par une contribution. La décision tranchant la question de savoir si et, cas échéant, dans quelle quotité il convient d’accorder une somme au père débiteur ou à la mère débitrice d’une contribution pour exercer son droit aux relations personnelles, relève en grande partie du pouvoir d’appréciation du tribunal du fait, que le Tribunal fédéral revoit avec retenue (consid. 6.2.3).

Convention relative aux droits de l’enfant (art. 23 CDE) – rappel. L’art. 23 CDE n’a pas d’effet direct (consid. 7.3).

Rémunération de la curatelle de représentation de l’enfant pour la procédure fédérale – rappel. La fixation d’une indemnité en faveur de la curatrice ou du curateur de représentation de l’enfant pour la procédure devant le Tribunal fédéral incombe à l’autorité de protection de l’enfant (consid. 9).

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TF 5A_1053/2020 (f) du 13 octobre 2021

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 CC

Revenu hypothétique – rente d’assurance invalidité. Toute incapacité de travail, même médicalement attestée, ne donne pas encore droit à une rente d’assurance invalidité. L’imputation d’une telle rente sous l’angle d’un revenu hypothétique suppose que le droit à l’obtenir soit établi ou, à tout le moins, hautement vraisemblable (consid. 4.1).

Entretien entre ex-conjoint·e·s (art. 125 CC) – rappel des principes. L’entretien convenable, au sens de l’art. 125 CC, doit être déterminé après avoir constaté le niveau de vie des parties durant le mariage, respectivement pendant la séparation si celle-ci a duré dix ans environ, niveau de vie qui constitue la limite supérieure de l’entretien. Rappel des principes relatifs à la fixation du niveau de vie déterminant et au droit de la partie créancière d’entretien à son maintien ou à un niveau de vie identique à celui de la partie débitrice (consid. 5.2.1).

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TF 5A_582/2020 (f) du 7 octobre 2021

Divorce; entretien; partage prévoyance; procédure; art. 123 et 124b al. 3 CC; 58, 282 al. 2, 296 al. 1 et 317 al. 1 CPC

Entretien – rappels – règle des paliers scolaires, nova et charge fiscale (art. 296 al. 1 et 317 al. 1 CPC). La règle des paliers scolaires ne constitue pas une règle stricte et son application dépend du cas d’espèce (consid. 3.3). Lorsque le litige porte sur la contribution de prise en charge en faveur de l’enfant, la maxime inquisitoire illimitée est applicable (art. 296 al. 1 CPC). L’introduction de nova est dès lors admissible même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies, y compris en cas de retour à l’instance cantonale après renvoi du Tribunal fédéral, pour autant que les nova en question se rapportent aux points qui font l’objet du renvoi. La charge fiscale dépend directement du revenu qui est retenu et il convient d’estimer la première en fonction du second (consid. 4.1.4)

Partage asymétrique de la prévoyance en cas de prise en charge des enfants commun·e·s (art. 123 et 124b al. 3 CC). Le tribunal peut ordonner l’attribution de plus de la moitié de la prestation de sortie à la partie créancière lorsque celle-ci prend en charge des enfants commun·e·s après le divorce et que la partie débitrice dispose encore d’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate (art. 124b al. 3 CC). Cette forme de partage permet de tenir compte du fait que la partie créancière, si elle prend en charge les enfants commun·e·s, ne pourra pas forcément exercer une activité professionnelle à temps plein après le divorce et aura par conséquent du mal à se constituer une prévoyance correcte. L’objectif d’un partage asymétrique est ainsi de combler les lacunes de prévoyance post-divorce au moyen de fonds durablement affectés à la prévoyance. L’art. 124b CC est une disposition d’exception, qui ne doit pas vider de sa substance le principe du partage par moitié de la prévoyance (art. 123 CC). L’autorité judiciaire du fait dispose en la matière d’un pouvoir d’appréciation que le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec retenue (art. 4 CC) (consid. 5.3). In casu, la cour cantonale pouvait tenir compte de l’ensemble des avoirs de prévoyance des parties, y compris ceux acquis avant le mariage, afin d’acquérir une vue générale de leur niveau de prévoyance et, en particulier, de vérifier si la partie débitrice disposait toujours d’une prévoyance adéquate malgré un partage asymétrique (consid. 5.4).

Entretien entre ex-conjoint·e·s – maxime de disposition et interdiction de la reformatio in pejus (art. 58 et 282 al. 2 CPC). La contribution d’entretien en faveur d’un·e conjoint·e est soumise à la maxime de disposition (art. 58 CPC), de sorte que l’interdiction de la reformatio in pejus s’applique. La contribution allouée à l’un·e des conjoint·e·s pour une période déterminée ne peut être modifiée, en instance de recours, au détriment de l’autre conjoint·e, qui a seul recouru sur ce point. En outre, lorsque la partie recourante obtient gain de cause en instance de réforme, elle ne peut, dans le cadre de la nouvelle procédure cantonale, subir une aggravation de sa position juridique. Dans l’éventualité la plus désavantageuse pour elle, elle devra s’accommoder du résultat que la partie adverse n’a pas attaqué (consid. 6.2.2).

In casu, l’épouse n’a pas déposé d’appel ni d’appel joint sur la question de son entretien post-divorce. Elle n’a pas non plus recouru au Tribunal fédéral contre l’arrêt cantonal qui confirmait le jugement de première instance. Dans ces circonstances, le fait pour la cour cantonale de tenir compte de l’amplification des conclusions formées par l’ex-épouse dans ses déterminations après renvoi du Tribunal fédéral, revient à contourner l’interdiction de la reformatio in pejus, ce qui n’est pas admissible (consid. 6.2.3).

L’art. 282 al. 2 CPC est une exception en faveur des enfants uniquement, et ne vaut pas dans le sens inverse. Pour éviter de se faire opposer les conséquences du principe de disposition et de l’interdiction des conclusions nouvelles, par exemple pour le cas où les calculs du tribunal différeraient des siens et permettraient en définitive de lui allouer une pension plus élevée, le père ou la mère qui réclame des montants tant pour soi-même que pour un·e enfant doit prendre des conclusions subsidiaires pour chaque partie créancière d’entretien au cas où les conclusions principales ne seraient pas admises (consid. 6.2.3).

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Couple non marié

TF 5A_312/2021 (f) du 2 novembre 2021

Couple non marié; droit de visite; procédure; mesures provisionnelles; art. 273 al. 1 CC ; 29 al. 2 Cst.; 93 al. 1 let. a LTF

Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC) – décision incidente et préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF). En tant que la décision attaquée tranche provisoirement la question du droit aux relations personnelles avec des enfants nées hors mariage, il s’agit d’une décision incidente de nature à causer un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF. Une décision finale ultérieure favorable au recourant ne pourrait pas compenser rétroactivement l’exercice des prérogatives parentales dont il a été frustré (consid. 1).

Idem – droit de visite « usuel » et devoir de motivation du tribunal (art. 29 al. 2 Cst.). Dans la pratique des tribunaux, la fixation de droits de visite dits « usuels » n’est pas rare. En Suisse romande, il est ainsi généralement admis qu’à défaut d’entente entre les parents, un droit de visite peut s’exercer un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, à tout le moins lorsque l’enfant est en âge de scolarité. Le droit de visite peut, le cas échéant, également s’étendre à une alternance des jours fériés. Malgré l’existence de certaines pratiques en la matière, les particularités du cas d’espèce revêtent une importance primordiale dans la réglementation des relations personnelles. Ainsi, même si certains modèles peuvent jouer un rôle lors de la fixation du droit de visite, on ne peut pas, dans un cas concret, se fonder exclusivement sur ceux-ci et une motivation de jugement se limitant à renvoyer de manière générale à des pratiques standardisées est incompatible avec l’obligation d’examiner le bien-être de l’enfant en fonction du cas d’espèce (consid. 3.3.2).

In casu, l’autorité cantonale devait expliquer en quoi les circonstances du cas d’espèce justifiaient le prononcé des modalités du droit de visite arrêté en faveur du recourant et la simple référence à un droit de visite « usuel » ne suffisait pas pour respecter le droit d’être entendu de celui-ci, sous l’angle du devoir de motivation (art. 29 al. 2 Cst.). De plus, les relations personnelles dont l’autorité judiciaire a fixé les modalités ne correspondaient même pas au droit de visite « usuel » auquel elle s’est pourtant référée (consid. 3.4).

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TF 5A_415/2021 (f) du 15 octobre 2021

Couple non marié; protection de l’enfant; art. 5 al. 1 et 12 al. 2 OPE

Placement d’enfants auprès d’une famille d’accueil (art. 5 al. 1 et 12 al. 2 OPE). Selon l’art. 5 al. 1 OPE, l’autorisation d’accueillir l’enfant ne peut être délivrée que si les qualités personnelles, les aptitudes éducatives, l’état de santé des père et mère d’accueil et des autres personnes vivant dans leur ménage, et les conditions de logement offrent toute garantie que l’enfant placé·e bénéficiera de soins, d’une éducation et d’une formation adéquats et que le bien-être des autres enfants vivant dans la famille sera sauvegardé. Les conditions posées par l’OPE répondent à un intérêt public manifeste, lié à la protection des enfants. Il s’agit de veiller à ce que les enfants placé·e·s en famille d’accueil – avec hébergement dans une famille d’accueil, comme en l’espèce, ou à la journée contre rémunération (art 12 al. 2 OPE) – le soient de manière adaptée à leurs besoins, en termes de sécurité, de soins, de logement, de nourriture et d’éducation. A cet égard, la personne qui souhaite accueillir un·e enfant doit bénéficier des capacités socio-éducatives nécessaires. Or, in casu, de telles capacités ont été considérées comme n’étant plus suffisantes chez la recourante au terme d’une appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec retenue. En la matière, il n’a pas à substituer sa propre appréciation du bien de l’enfant à celle de l’autorité cantonale et des enquêteurs et enquêtrices, mais uniquement à examiner si des circonstances pertinentes n’ont pas été prises en considération ou, à l’inverse, si des éléments déterminants ont été omis (consid. 6.2).

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TF 5A_52/2021 (d) du 25 octobre 2021

Couple non marié; entretien; procédure; art. 276 al. 1 et 2, 285 al. 1 et 2 CC; 93 LP; 117 CPC

Entretien de l’enfant – rappel des principes (art. 276 al. 1 et 2, 285 al. 1 et 2 CC). Rappel de la notion d’entretien convenable et de ses composantes, du principe de la répartition de l’excédent en cas de ressources suffisantes, du principe de l’équivalence entre l’entretien en nature et l’entretien en espèces en cas de garde exclusive, et de la retenue exercée par le Tribunal fédéral (consid. 3.1 et 3.2).

Calcul du minimum vital – rappel des principes not. pour les impôts (art. 93 LP). Pour calculer les besoins selon la méthode en deux étapes, il faut partir des postes retenus pour le calcul du minimum vital en droit des poursuites. Toutefois, le calcul des offices des poursuites pour déterminer le revenu saisissable n’est pas repris directement. Les montants doivent être en adéquation avec la situation financière des parties. C’est pourquoi on peut retenir des besoins plus larges en présence d’une bonne situation financière. Plus la situation financière est serrée, plus les tribunaux doivent s’en tenir à l’application des principes dégagés de l’art. 93 LP. Les impôts courants et échus ne sont pas pris en compte dans le minimum vital LP. Ils ne sont admis dans le calcul de l’entretien qu’en présence de moyens financiers suffisants (consid. 5.2). Lorsque les moyens financiers le permettent, l’entretien convenable de l’enfant doit impérativement être élargi au minimum vital du droit de la famille. Rappel des postes à prendre en compte à ce titre dans les coûts directs de l’enfant (voir ATF 147 III 265, consid. 7.2) (consid. 6.2).

Répartition de l’excédent – rappel des principes. Rappel de l’application uniforme de la méthode concrète en deux étapes dans toute la Suisse et du principe de la répartition de l’excédent éventuel par « grande tête et petite tête ». Il convient parfois de s’écarter d’une telle répartition en raison des circonstances concrètes du cas d’espèce et le cas échéant de motiver la (non-)application du principe. La répartition arithmétique de l’excédent en faveur de l’enfant peut être limitée pour des motifs éducatifs et être liée à des besoins concrets, en particulier en présence d’une situation financière notablement supérieure à la moyenne. Les enfants majeur·e·s ont, cas échéant, droit à la couverture de leur minimum vital du droit de la famille calculé selon la méthode concrète en deux étapes, mais n’ont pas droit à une part à l’excédent (consid. 7.2).

Provisio ad litem en faveur de l’enfant – rappel des principes (art. 117 CPC). Le droit de l’enfant mineur·e au versement d’une provisio ad litem découle du devoir d’assistance et d’entretien des père et mère issu du droit de la famille. Le droit au versement d’une provisio ad litem l’emporte sur le droit à l’assistance judiciaire de l’enfant (art. 117 CPC), celui-ci étant de nature subsidiaire (consid. 9.3). Dans certaines circonstances, il est exceptionnellement admissible de renoncer à réclamer le versement d’une provisio ad litem pour des motifs d’économie de procédure. Cela suppose toutefois que la partie concernée, en particulier en cas de représentation par un·e avocat·e, établisse expressément dans sa requête d’assistance judiciaire, pour quelles raisons il convient de renoncer à réclamer une provisio ad litem, de sorte que l’autorité judiciaire puisse examiner préalablement cette question (consid. 9.4).

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