TF 5A_524/2021 - ATF 148 I 251 (f) du 8 mars 2022

Couple non marié; autorité parentale; protection de l’enfant; procédure, mesures provisionnelles; art. 49 al. 1 et 122 al. 1 et 2 Cst.; 310 al. 1, 315, 315a, 440 et 445 al. 1 et 2 CC

Protection de l’adulte et de l’enfant – rappels de droit constitutionnel (art. 49 al. 1, 122 al. 1 et 2 Cst.). Rappel de la primauté du droit fédéral et du fait que la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l’art. 49 al. 1 Cst. peut être invoquée en tant que droit individuel constitutionnel (consid. 3.4.1). Même si les dispositions concernant la protection de l’enfant et de l’adulte relèvent en principe du droit public, elles sont néanmoins édictées sur la base de la compétence de la Confédération en matière de droit civil (art. 122 al. 1 Cst.) et sont incorporées dans la législation civile comme « droit public complémentaire », resp. « droit civil fédéral formel ». En vertu de l’art. 122 al. 2 Cst., l’organisation judiciaire et l’administration de la justice en matière de droit civil sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi. Le droit fédéral doit être interprété restrictivement dans ce contexte (consid. 3.4.2).

Objet de l’arrêt – art. 310 al. 1, 440 al. 2 et 445 al. 1 CC. L’arrêt porte sur la question de savoir si, au regard du droit fédéral, des mesures provisionnelles retirant le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant et prononçant le placement de celui-ci ou celle-ci sur la base des art. 310 al. 1 CC et 445 al. 1 CC (applicable par analogie par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC) peuvent être rendues par un·e membre unique de l’autorité de protection de l’enfant (art. 440 CC), in casu du canton du Jura (consid. 3.5 ; voir ég. consid. 3.4.3 à 3.4.5).

Interprétation des art. 440 al. 2 et 445 al. 1 CC – rappel des principes. Rappel des méthodes d’interprétation de la loi et du pluralisme pragmatique (consid. 3.6).

Idem – interprétation littérale. L’art. 440 al. 2 cum al. 3 CC pris au sens littéral laisse la liberté aux cantons de définir quelles peuvent être les affaires échappant à l’obligation de composition collégiale de l’autorité de protection de l’enfant (minimum trois membres) (consid. 3.6.1).

Idem – interprétation historique. Examen approfondi des travaux préparatoires (consid. 3.6.2.1 à 3.6.2.7). Il ressort de l’interprétation historique qu’une certaine liberté a été laissée aux cantons pour définir des exceptions à une composition collégiale de l’autorité. Néanmoins, le Message n’a pas renoncé à définir leurs contours et l’absence de liste exhaustive d’exceptions n’emporte pas la volonté de donner un blanc-seing aux cantons. Interdiction leur est faite de contourner, par l’art. 440 al. 2 CC, le principe de collégialité, intrinsèquement lié à celui d’interdisciplinarité, dans les affaires où il devrait prévaloir au regard notamment de l’importance du cas concerné. S’agissant en particulier du prononcé de mesures provisionnelles, il apparaît que même si, aux prémices de la révision, la compétence d’un membre unique de l’autorité de protection semblait acquise, certaines limitations ont par la suite été apportées, en excluant notamment une compétence individuelle pour des mesures impliquant un pouvoir d’appréciation important et pour des décisions limitant l’exercice des droits civils de la personne concernée ou d’une autre manière, portant gravement atteinte à sa liberté personnelle. Pour de telles décisions, la compétence d’un·e membre unique de l’autorité peut ainsi tout au plus être admise s’agissant de mesures superprovisionnelles au sens de l’art. 445 al. 2 CC (consid. 3.6.2.8).

Idem – avis de la doctrine et de la COPMA. De manière générale, la doctrine se réfère abondamment au Message sur ces questions (consid. 3.6.3 et 3.6.3.1). Examen des recommandations de la « Conférence des cantons en matière de protection des mineurs et des adultes » (COPMA) (consid. 3.6.3.2).

Idem – interprétation téléologique. Dans l’interprétation de nouvelles dispositions, les travaux préparatoires prennent une place particulière lorsque les circonstances ne se sont pas modifiées et que les conceptions juridiques n’ont pas évolué. Dans ce cas, l’interprétation historique se confond avec l’interprétation téléologique. Vu le caractère récent de la révision du droit de la protection de l’adulte et de l’enfant et dès lors que l’art. 440 al. 2 CC est une concrétisation du principe de l’interdisciplinarité, dont la réalisation a été l’un des buts principaux de la révision, les interprétations historique et téléologique se recoupent en l’espèce dans une large mesure. On peut en outre se référer aux recommandations de la COPMA, qui préconisent une grande retenue s’agissant de l’attribution d’une compétence individuelle, compte tenu des exigences découlant du principe de l’interdisciplinarité (consid. 3.6.4.1).

Au 1^er janvier 2022, treize cantons avaient prévu une compétence individuelle pour ordonner des mesures provisionnelles au sens de l’art. 445 al. 1 CC (not. BE ; FR ; GE ; JU ; NE ; VD), onze cantons avaient prévu une compétence collégiale à trois membres (not. VS) et deux cantons présentaient des solutions hybrides (consid. 3.6.4.2). Tour d’horizon des motifs retenus par les cantons pour justifier leur choix (consid. 3.6.4.3).

Les motifs invoqués pour justifier une compétence individuelle ne sont pas dénués de pertinence, mais ne peuvent occulter le fait que, même prononcée à titre provisionnel, une mesure prise dans le domaine central de la protection de l’enfant a généralement de lourdes répercussions pour les personnes concernées. Par ailleurs, une mesure provisionnelle peut subsister sur une longue durée avant qu’une décision sur le fond, et partant, un examen interdisciplinaire n’interviennent. De plus, une décision provisionnelle crée souvent un précédent et peut de ce fait avoir une influence considérable sur les décisions rendues ultérieurement. En outre, en cas d’urgence impérieuse, des mesures superprovisionnelles peuvent être rendues par un membre unique de l’autorité (art. 445 al. 2 CC), étant relevé que, selon la jurisprudence, lorsqu’une décision de mesures superprovisionnelles causant une atteinte grave aux droits de la personnalité est rendue en matière de protection de l’adulte, une décision de mesures provisionnelles doit être rendue sans délai (consid. 3.6.4.4).

Idem – interprétation systématique. Passage en revue des règles de procédure relatives à l’autorité de protection de l’enfant. En présence d’enfants de père et mère marié·e·s, le droit de la protection de l’enfant prévoit une répartition de compétences entre d’une part, le tribunal chargé du divorce ou des MPUC et d’autre part, l’autorité de protection de l’enfant (art. 315a CC). Celle-ci est ainsi en principe compétente (art. 315 CC), pour autant qu’un tribunal ne soit pas déjà saisi des questions correspondantes, notamment dans le cadre des MPUC ou du divorce (art. 133, 176 al. 3, 298 et 315a s. CC). La compétence matérielle du tribunal matrimonial se justifie alors du point de vue de l’unification matérielle et de l’économie de procédure. Les cantons peuvent prévoir la compétence d’un·e juge unique pour rendre des décisions de MPUC ou des mesures provisionnelles de divorce, et, partant, en matière de protection de l’enfant (art. 122 al. 2 Cst. ; art. 3 et 4 CPC). L’exigence d’interdisciplinarité n’est pas prévue, sous réserve d’une expertise ou d’enquêtes sociales qui ne relèvent toutefois pas du principe de collégialité (consid. 3.6.5.1). La répartition des compétences opérée par la loi ne permet toutefois pas d’éviter une différence de traitement entre enfants de père et mère marié·e·s et enfants de père et mère non marié·e·s. La relation avec l’art. 315a al. 1 et 2 CC n’est dès lors pas déterminante (consid. 3.6.5.2).

Résultat de l’interprétation – exigence d’une autorité collégiale. Ni l’interprétation littérale ni l’interprétation systématique ne permettent de trancher la question litigieuse. En revanche, les interprétations historique et téléologique appellent la compétence d’une autorité collégiale pour rendre de telles mesures. Dès lors, il y a lieu d’accorder une importance prépondérante à ces interprétations, dont le résultat est largement repris par la doctrine dominante. Le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant et son placement relèvent du domaine central du droit de la protection de l’enfant et la mesure, même provisionnelle, porte en général une atteinte grave à des droits fondamentaux de l’enfant, singulièrement au respect de sa vie familiale, avec effet aussi pour les père et mère voire des personnes tierces, de sorte qu’il convient de conférer une importance particulière aux principes d’interdisciplinarité et de collégialité, afin de sauvegarder au mieux les intérêts de toutes les personnes concernées. L’exigence d’une compétence décisionnelle collégiale n’apparaît pas impraticable, de nombreux cantons l’ayant déjà prévue. En cas d’urgence impérieuse, le prononcé de mesures superprovisionnelles reste possible, l’intervention d’un collège décisionnel n’étant pas nécessaire (art. 445 al. 2 CC) (consid. 3.7).

Hormis ce dernier cas, le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant et son placement ne sauraient dès lors relever de la compétence d’un·e membre unique de l’autorité de protection. La législation jurassienne ici en cause est donc contraire au droit fédéral (consid. 3.8).

Effet sur les décisions entrées en force. La violation constatée du droit fédéral est toutefois sans effet sur les décisions déjà entrées en force de chose jugée, car on ne saurait considérer qu’elles souffrent d’un défaut si grave qu’elles apparaissent comme nulles (consid. 3.9).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_524/2021 - ATF 148 I 251 (f)

François Bohnet

Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel

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Mesures protectrices

TF 5A_621/2021 (d) du 20 avril 2022

Mesures protectrices; entretien; art. 176 CC

Calcul du revenu d’une personne indépendante. Rappel des principes (consid. 3.2.3 et 3.2.4.2).

Idem – rétroactif. Pour l’octroi rétroactif d’une contribution d’entretien, il faut en principe se baser sur le revenu réalisé à l’époque. La question de savoir comment procéder s’agissant du calcul du revenu (moyen) d’une personne indépendante peut i.c. demeurer ouverte (consid. 3.3.3).

Minimum vital – dettes (rappels). En principe, seules sont prises en compte les dettes régulièrement amorties que les époux ont contractées – déjà durant la vie commune – pour leur train de vie commun ou celles dont ils sont solidairement responsables. Les dettes personnelles envers des personnes tierces ne concernant qu’un·e seul·e des époux·ses passent après le devoir d’entretien du droit de la famille et n’entrent pas dans le calcul du minimum vital (consid. 4.3).

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TF 5A_776/2021 et 5A_777/2021 (f) du 21 juin 2022

Mesures protectrices; entretien; art. 133 al. 3, 285 al. 2 et 286 al. 2 CC

Limite de l’entretien entre ex-conjoint·e·s – rappels. Pour déterminer si une contribution d’entretien confère à la partie créancière un niveau de vie supérieur au dernier niveau de vie que les conjoint·e·s ont mené jusqu’à la cessation de la vie commune, il doit être tenu compte des dépenses supplémentaires qu’entraîne l’existence de deux ménages séparés (consid. 3.2.2).

Entretien de l’enfant majeur·e (art. 133 al. 3 et 286 al. 2 CC) – rappels. Allouer une contribution au-delà de la majorité est la règle, de sorte que les jugements et conventions (de divorce) doivent en principe régler l’entretien de l’enfant après la majorité. Le fardeau psychologique que représente une action en justice contre le père et/ou la mère est ainsi évité à l’enfant, la partie débitrice étant par conséquent renvoyée à agir, cas échéant, en modification, une fois l’enfant majeur·e (art. 286 al. 2 CC) (consid. 5.3).

Contribution de prise en charge (art. 285 al. 2 CC) – jurisprudence fribourgeoise sur le « revenu théorique ». Exposé de la jurisprudence du Tribunal cantonal fribourgeois (consid. 6.1, voir ég. consid. 6.3.2). Exposé de la partie de la doctrine allant dans le sens de cette jurisprudence et de celle qui s’oppose à une argumentation axée sur des considérations de causalité (consid. 6.3.1). Sans se prononcer sur la pratique fribourgeoise, le Tribunal fédéral admet le recours, qualifiant la décision d’arbitraire pour des raisons essentiellement procédurales (consid. 6.3.2).

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TF 5A_19/2022 (f) du 13 mai 2022

Mesures protectrices; entretien, procédure; art. 176 CC

Entretien – détermination du revenu en cas de dissimulation. En l’espèce, l’autorité cantonale a considéré que le père, actif dans le domaine du transport de personnes, cachait sa situation financière et elle a, par conséquent, fixé son revenu par analogie avec les revenus perçus par les chauffeu·r·se·s de taxi et selon les statistiques actualisées de la Confédération et de l’Etat de Genève (consid. 3.1). Ce faisant, la cour cantonale n’a nullement examiné s’il convenait d’imputer un revenu hypothétique au père, mais a procédé à une détermination de son revenu effectif, en appréciant les indices concrets à sa disposition. Il s’agit d’une question de fait qui ressortit à l’appréciation des preuves (consid. 3.2).

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Divorce

TF 5A_872/2021 (d) du 17 mai 2022

Mesures protectrices; étranger; DIP; entretien; avis débiteur; procédure; art. 176 et 177 CC

MPUC et jugement de divorce (étranger) – compétence. Prononcé, maintien, modification et révocation des MPUC – rappel des principes. En particulier, les MPUC sont maintenues lorsque le tribunal du divorce prononce le divorce par décision séparée, mais n’a pas encore statué sur les effets accessoires qui font l’objet des MPUC. La règle vise en particulier le cas où le jugement de divorce prononcé en Suisse entre en force, s’agissant du principe du divorce, mais que la cause se poursuit en appel s’agissant de tout ou partie des effets accessoires. Elle s’applique également aux causes internationales, en présence d’un jugement de divorce incomplet (consid. 3.1). Les MPUC deviennent caduques dès que le jugement de divorce statue sur les effets accessoires du divorce correspondants. Une modification ou une révocation des MPUC n’est dès lors plus possible (consid.  3.2).

Lorsque, comme en l’espèce, la MPUC (suisse) était dirigée à l’encontre d’une tierce personne (i.c. « avis au débiteur » à l’employeuse de l’époux), la constatation formelle de la caducité de la mesure est nécessaire. En l’espèce, la question est de savoir si le jugement de divorce serbe a réglé la question litigieuse de l’entretien après divorce et, partant, entraîné la caducité de l’« avis au débiteur », ce qui doit cas échéant être formellement constaté vis-à-vis de l’employeuse (consid. 3.2).

La compétence pour trancher cette question ne revient pas au tribunal des MPUC, mais au tribunal compétent pour compléter le jugement de divorce étranger qui pourra aussi, cas échéant, modifier les MPUC pour la durée de la procédure de complètement du jugement de divorce (consid. 3.3).

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TF 5A_407/2021 (f) du 6 mai 2022

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 125 al. 1 CC; 296 al. 3 CPC

Entretien après divorce (art. 125 al. 1 CC). Rappels (consid. 3.1). Revenu hypothétique. Rappels (consid. 3.2).

Entretien de l’enfant majeur·e – répartition de l’entretien financier (rappels et précisions). Après la majorité, seul le critère de la capacité contributive des père et mère entre en ligne de compte. Toutefois, si la capacité financière de l’un·e est sensiblement plus importante que celle de l’autre, il n’est pas critiquable de laisser à la partie économiquement la mieux placée la charge de subvenir entièrement à l’entretien de l’enfant majeur·e (tel est le cas en l’espèce, le disponible du père représentant plus de 90% des disponibles cumulés des père et mère). Père et mère ne peuvent être astreint·e·s à contribuer financièrement à l’entretien de leur enfant majeur·e qu’après couverture de leur propre minimum vital du droit de la famille (consid. 6.2.2). L’autorité judiciaire cantonale, y.c. de deuxième instance, n’est pas liée par les conclusions des parties s’agissant de la contribution de l’enfant, à tout le moins durant sa minorité (art. 296 al. 3 CPC) (consid. 6.3.2).

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TF 5A_42/2022 (f) du 19 mai 2022

Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 179 CC; 117 let. a et 276 al. 2 CPC

Modification des MPUC (art. 179 CC et art. 276 al. 2 CPC). Rappel des principes (consid. 4.1 et 4.2).

Différence entre indigence (art. 117 let. a CPC) et revenu hypothétique. L’indigence au sens de l’art. 117 let. a CPC se détermine en fonction de la situation financière effective de la partie requérante, sous réserve de l’abus de droit. Point n’est question dans ce cadre de revenu hypothétique. En l’espèce, l’indigence reconnue sous l’angle de l’assistance judiciaire ne permet donc pas de démontrer que l’imputation d’un revenu hypothétique au recourant pour la fixation de l’entretien est arbitraire (consid. 6.2).

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TF 5A_683/2021 (f) du 3 mai 2022

Divorce; entretien; procédure; mesures provisionnelles; art. 29 al. 2 Cst.; 8 CC; 152, 271 let. a, 272, 276 al. 1 CPC

Mesures provisionnelles en procédure de divorce – rappels. Principes procéduraux (art. 271 let. a, 272, 276 al. 1 CPC), en particulier droit à la preuve (art. 29 al. 2 Cst., art. 8 CC, art. 152 CPC) et appréciation anticipée (consid. 4.2).

Entretien – revenu d’un·e actionnaire unique/principal·e et salarié·e d’une SA. Lorsqu’il existe une unité économique entre une société anonyme et un·e actionnaire unique ou principal·e, il peut se justifier, dans les procès du droit de la famille, de déterminer la capacité contributive de la partie débitrice qui maîtrise économiquement la société en application des règles relatives aux indépendant·e·s, i.e. de tenir compte du bénéfice de la société. En effet, si, en vue de la procédure, une partie se laisse soudainement employer par la société qu’elle maîtrise économiquement à un salaire largement inférieur à celui qu’elle réalisait auparavant, sans que cette diminution soit justifiée du point de vue de l’entreprise, elle doit être considérée comme si elle avait intentionnellement diminué son revenu. Dans un tel contexte, il se justifierait de s’écarter des fiches de salaire au moment de fixer le revenu déterminant, notamment en tenant compte du bénéfice de l’entreprise (consid. 4.3).

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TF 5A_326/2021 (f) du 8 juin 2022

Divorce; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 8, 200 al. 3, 209 al. 1 et 3 CC; 55 al. 1, 150 al. 1 et 277 al. 1 CPC

Liquidation du régime matrimonial – maxime des débats (art. 55 al. 1, 150 al. 1 et 277 al. 1 CPC). Rappels concernant : l’allégation et la contestation des faits, la motivation des allégués, les preuves et les faits implicites (consid. 3.2.1 ; voir ég. consid. 3.3).

Idem – présomption d’acquêt (art. 200 al. 3 CC) et preuves (rappels). La présomption de l’art. 200 al. 3 CC ne concerne que l’affectation d’un bien à une masse. Elle ne dit rien quant à la partie qui supporte le fardeau de la preuve qu’une masse a contribué à un bien de l’autre masse, en sorte que l’existence des conditions effectives d’une récompense (art. 209 al. 1 ou al. 3 CC) doit être établie conformément à l’art. 8 CC (consid. 3.2.2).

Idem – admissibilité d’une expertise ? La question de l’admissibilité d’une expertise portant sur la liquidation du régime matrimonial – qui apparaît douteuse à l’aune du CPC – peut demeurer indécise en l’espèce (consid. 3.3).

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TF 5A_374/2021 (f) du 2 juin 2022

Divorce; procédure; art. 114 CC; 283 CPC; 472 al. 1 nCC

Décision séparée sur le principe du divorce (art. 114 CC ; art. 283 CPC). Rappel des principes (consid. 4.2).

Idem – en particulier : intérêt successoral et nouveau droit (art. 472 al. 1 nCC). In casu, l’intérêt de l’époux à la suppression de la qualité d’héritière de l’épouse ne saurait, à lui seul, l’emporter sur l’intérêt de celle-ci au maintien de dite qualité, étant au surplus relevé que, dans son recours, l’époux ne fait pas valoir de motifs particuliers liés à sa propre planification successorale. Par ailleurs, le risque que l’épouse fasse traîner la procédure pour conserver sa vocation successorale le plus longtemps possible apparaît d’emblée limité, dès lors qu’à compter du 1^er janvier 2023 (RO 2021 312), le nouvel art. 472 al. 1 CC prévoit que « le conjoint survivant perd sa réserve si au moment du décès une procédure de divorce est pendante et que la procédure a été introduite sur requête commune ou s’est poursuivie conformément aux dispositions relatives au divorce sur requête commune (ch. 1) ou que les époux ont vécu séparés durant deux ans au moins (ch. 2) » (consid. 4.3.3).

Idem – intérêt à rester marié·e. Rappel des principes (consid. 4.3.4).

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Couple non marié

TF 5A_631/2021 (d) du 20 juin 2022

Couple non marié; filiation; art. 42, 43 et 260 al. 3 CC

Filiation – reconnaissance par testament (art. 42, 43 et 260 al. 3 CC). L’art. 260 al. 3 CC prévoit que la reconnaissance d’un·e enfant peut avoir lieu notamment par testament. Historique de la norme sur ce point (consid. 3.1). Nonobstant la lettre de la loi, la jurisprudence retient qu’une reconnaissance selon l’art. 260 al. 3 CC suppose une déclaration de volonté expresse (« eine deutliche Willensaüsserung »). La doctrine exige pour sa part que la volonté de reconnaître un·e enfant ressorte clairement du texte du testament resp. qu’elle soit exprimée sans équivoque (consid. 3.2). Les exigences posées par la jurisprudence et la doctrine se justifient du point de vue des autorités de l’état civil. En effet, la rectification par les autorités de l’état civil (art. 43 CC) n’est admissible que dans les cas clairs et non litigieux. Dans les cas contraires, elle incombe à l’autorité judiciaire (art. 42 CC). Ces principes s’appliquent également lorsque l’inscription doit être effectuée a posteriori, bien qu’il existe une incertitude quant à la validité et la portée d’un fait dont dépend l’inscription, ou qu’il faut s’attendre à ce qu’elle soit contestée par d’autres personnes impliquées. Cas échéant, les autorités de l’état civil peuvent et doivent constater que le cas excède leur pouvoir d’examen (consid. 3.3). Tel était le cas en l’espèce (consid. 3.4).

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TF 5A_712/2021 (f) du 23 mai 2022

Couple non marié; entretien; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 285 CC

Entretien de l’enfant – revenu hypothétique. Rappel des principes (consid. 3.1). Il est admissible de recourir au calculateur statistique de salaires créé par l’Office fédéral de la statistique. Il est aussi possible d’adapter le salaire déterminé par le calculateur à la hausse ou à la baisse afin de tenir compte de particularités qui ne sont pas prises en compte dans les statistiques (consid. 4.3).

Idem – postes exclus du minimum vital élargi du droit de la famille (rappels). La prise en compte d’autres postes tels que les voyages, les loisirs, etc. dans les charges de l’enfant équivaudrait à un mélange non admissible avec la méthode concrète en une étape, ces dépenses devant être financées au moyen de l’excédent de ressources des parties. Grief insuffisamment motivé en l’espèce (consid. 6.1.2.2).

Idem – absence de rétroactivité du jugement au fond en présence de mesures provisionnelles. Rappel des principes jurisprudentiels relatifs à l’absence de rétroactivité du jugement au fond lorsque des mesures provisionnelles ont été prononcées pour la durée de la procédure de divorce (consid.  7.3.2.1 et 7.3.2.2). Ces principes s’appliquent également à la procédure portant sur l’entretien d’un·e enfant de père et mère non marié·e·s. Ainsi, les contributions octroyées à l’enfant par mesures provisionnelles pendant la procédure en entretien ne peuvent plus être revues de manière rétroactive par le jugement au fond. A noter que, dans le cadre d’une demande alimentaire où seule la contribution d’entretien est en jeu, il n’est pas pertinent de faire de distinction entre l’entrée en force partielle du jugement et l’entrée en force de la réglementation sur les contributions d’entretien, comme cela est le cas en matière de divorce où le principe du divorce ou les effets accessoires peuvent entrer en force à des moments différents (consid. 7.3.2.3).

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