TF 5A_33/2023 - ATF 150 III 97 (d) du 20 décembre 2023

Divorce; autorité parentale; garde des enfants; procédure; art. 285 let. d et 296 al. 3 CPC; 133 al. 1 ch. 1 et al. 2, 296, 298 al. 1 et 2ter, 298b al. 3ter et 301 al. 1 et 1bis CC

Représentation d’enfants en procédure. Rappel de la jurisprudence selon laquelle le/la représentant·e de l’enfant désigné·e dans la procédure pénale en tant que tel·le peut également exercer sa fonction, dans la mesure du nécessaire, devant le Tribunal fédéral ; il/elle est indemnisé·e en conséquence (consid. 1.2.1). Dès lors qu’un·e représentant·e des enfants en procédure a été nommé·e, les parents perdent le pouvoir d’agir pour les enfants dans la procédure et ne peuvent conséquemment pas faire valoir une éventuelle violation du droit d’être entendu·es des enfants (consid. 1.2.3).

Autorité parentale (art. 133 al. 1 ch. 1, 296 et 298 al. 1 CC). Rappel de principes relatifs à l’attribution de l’autorité parentale exclusive en dérogation au principe de l’autorité parentale conjointe (consid. 4.2).

Garde partagée (art. 298 al. 2^ter et 298b al. 3^ter CC). De longue date, soit selon l’ancien droit et selon le droit actuellement en vigueur, la garde alternée n’est possible que dans le cadre de l’autorité parentale conjointe ; elle ne peut donc pas être ordonnée dans les cas où l’autorité parentale est exercée par un seul des parents. Ainsi, un parent ne peut pas avoir la garde sans détenir également l’autorité parentale (consid. 4.3.1).

Rappel du fait qu’un accord entre les parents sur les questions relatives aux enfants ne peut pas lier l’autorité judiciaire (art. 296 al. 3 CPC) et qu’il a uniquement le caractère d’une requête commune que le tribunal prend en compte dans sa décision (art. 285 let. d CPC et art. 133 al. 2 CC), laquelle est guidée par le bien de l’enfant et dépend donc notamment des capacités éducatives, de communication et de collaboration des parents (consid. 4.3.2).

Rappel du fait que l’autorité parentale et la garde ne concernent pas les mêmes domaines (art. 301 al. 1 et 1^bis CC) et précision selon laquelle il n’est pas possible de tirer des conclusions directes d’un domaine à l’autre (consid. 4.3.3).

En l’occurrence, le Tribunal fédéral a indiqué qu’il était contraire au droit d’attribuer l’autorité parentale exclusive à la mère malgré la garde alternée choisie par les parties par convention partielle conclue en première instance, laquelle ne faisait pas l’objet du recours (consid. 4.3 et 4.3.3). L’arrêt attaqué a été annulé et renvoyé pour nouvelle décision afin qu’il soit examiné – au vu du conflit parental établi par l’instance précédente – si, tout en maintenant l’autorité parentale conjointe, l’attribution d’un pouvoir de décision exclusif à l’un des parents se justifie éventuellement dans certains domaines (consid. 4.4). Le Tribunal fédéral a rappelé que comme le règlement de la garde n’avait pas été contesté devant lui, cette question ne pouvait plus non plus être traitée après le renvoi de l’affaire à l’instance précédente (consid. 4.4).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_33/2023 - ATF 150 III 97 (d)

Camille Davy

Avocate

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Mesures protectrices

TF 5A_257/2023, 5A_278/2023 (f) du 4 décembre 2023

Mesures protectrices; autorité parentale; garde des enfants; entretien; revenu hypothétique; art. 25 al. 1, 176 al. 1 ch. 1 CC

Domicile de l’enfant (art. 25 al. 1 CC). Rappel du principe selon lequel le domicile de l’enfant sous autorité parentale se détermine en fonction d’une « cascade de critères », en particulier lorsque le domicile des parents n’est pas commun. Dans ce dernier cas, le domicile de l’enfant est celui du parent qui détient la garde de fait. En cas de garde alternée, des critères objectifs doivent être appliqués. Si elle est de durée égale, le domicile sera celui du lieu avec lequel l’enfant a les liens les plus étroits. Doit notamment être prise en compte la proximité avec les personnes de référence ou les lieux de scolarisation, crèche, parascolaire, activités extrascolaires et vie sociale (consid. 4.2). Le fait que l’enfant ait été domicilié·e depuis sa naissance à l’ancien logement familial n’est pas un critère pertinent (consid. 4.4).

In casu, la seconde instance cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en tenant compte de critères administratifs pour apprécier l’étroitesse des liens avec le lieu de domicile de la mère (consid. 4.4).

Entretien (art. 176 al. 1 ch. 1 CC) – méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent. Rappel de principes, en particulier en cas de situation financière serrée et lorsque le minimum vital LP de toutes les personnes est couvert, mais que les revenus ne suffisent pas à couvrir la totalité des frais du minimum vital élargi du droit de la famille. Dans un tel cas, rappel que le Tribunal fédéral n’a pas prévu d’ordre pour les postes supplémentaires à intégrer selon les ressources disponibles dans le minimum vital élargi, mais que l’on ne peut pas se contenter de répartir l’excédent par « grandes et petites têtes » après la couverture du minimum vital LP en faisant l’économie d’établir le minimum vital élargi. La répartition par « grandes et petites têtes » ne peut intervenir que sur l’excédent après couverture complète du minimum vital élargi (consid. 5.2.1).

Idem – frais de formation de l’enfant. Rappel de jurisprudences selon lesquelles les frais de formation tels que les transports publics ou les fournitures scolaires relèvent du minimum vital LP, mais que les frais d’école privée n’en font pas partie en cas de situation modeste, si ce n’est jusqu’à la fin de l’année scolaire en cours (consid. 5.2.2).

In casu, il n’était pas arbitraire d’intégrer les frais d’école privée de l’enfant dans le minimum vital élargi du droit de la famille, en le priorisant notamment sur les autres postes du minimum vital élargi (consid. 5.4).

Idem – revenu hypothétique. Rappel de principes (consid. 7.2).

Idem – frais de télécommunication. Ce poste, à intégrer dans le minimum vital élargi du droit de la famille, n’est pas subordonné à l’exercice d’une activité professionnelle (consid. 9.2.3).

Idem – primes d’assurance-maladie complémentaire. Rappel de la jurisprudence selon laquelle ces frais ne relèvent pas du minimum vital LP mais du minimum vital élargi (consid. 9.3).

Idem – mensualisation des frais médicaux non remboursés sur deux ans. Un tel procédé permet de relativiser une année particulièrement coûteuse (consid. 9.4.2-9.4.3). Le Tribunal fédéral n’est pas entré en matière sur la question de savoir si une telle façon de calculer la moyenne des frais médicaux non remboursés est arbitraire (consid. 9.4.3).

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TF 5A_49/2023 (f) du 21 novembre 2023

Mesures protectrices; garde des enfants; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 99 al. 2 LTF; 176 al. 1 ch. 1 et al. 3, et 298 al. 2ter CC

Garde alternée (art. 176 al. 3 et 298 al. 2^ter CC). Rappel des principes relatifs à l’instauration d’une garde partagée (consid. 3.1-3.1.2).

Entretien (art. 176 al. 1 ch. 1 CC) – nouvelles conclusions par-devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 2 LTF). Rappel de principes procéduraux, en particulier le fait qu’en ne contestant pas la décision de première instance, la partie recourant contre la décision de deuxième instance ne pouvait pas élargir l’objet du litige en formulant des conclusions auprès du Tribunal fédéral allant au-delà de ce qu’a alloué la première instance à titre de contributions d’entretien (consid. 2.3).

Idem – frais de logement trop élevés. In casu, la seconde instance cantonale ne pouvait pas constater le caractère excessif de la charge de loyer de CHF 4'850.- par mois pour une partie ayant la garde alternée sur deux enfants à Genève et se limiter à l’enjoindre de la réduire, sans déterminer concrètement le montant acceptable, ni fixer un délai d’adaptation (consid. 4.1.3).

Idem – revenu d’un·e indépendant·e. Rappel de principes relatifs à la façon d’établir le revenu mensuel d’une personne indépendante, en particulier lorsque les revenus fluctuent et que les allégations quant aux montants ne sont pas vraisemblables ou les pièces produites pas convaincantes (consid. 4.2.1.1).

Idem – revenu hypothétique. Rappel de principes (consid. 4.2.1.2). En l’occurrence, l’autorité cantonale a fait preuve d’arbitraire en imputant rétroactivement à l’épouse un revenu hypothétique supérieur pour une potentielle activité dépendante, avec pour seule justification que les comptes 2022 de son activité indépendante ne sont pas disponibles, alors même que, durant la période visée, l’épouse détenait la garde exclusive, qu’elle n’était dès lors pas tenue d’assurer l’entretien financier des enfants et que le revenu de l’époux permettait d’assurer l’entretien des enfants (consid. 4.2.4.2). Il n’était en revanche pas arbitraire de procéder de la sorte à partir de la mise en place de la garde alternée, et ce, même sans délai d’adaptation octroyé à l’épouse, car celle-ci aurait dû évaluer la pertinence du maintien d’une activité indépendante exercée depuis 2015 ne lui permettant pas de déployer une capacité de gain correspondant à ce que l’on peut exiger d’elle (consid. 4.2.4.3).

Idem – relation entre entretien en nature et entretien financier des enfants. Rappel de principes, en particulier concernant la répartition financière des charges de l’enfant en cas de garde alternée parfaite, respectivement la prise en compte de la capacité contributive des parents (consid. 4.3.1).

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Divorce

TF 5A_306/2023 (d) du 1 décembre 2023

Divorce; étranger; entretien; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 36 Cst.; 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 CC

Entretien de l’enfant (art. 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 CC) – revenu hypothétique et libertés fondamentales. Rappel de principes sur l’obligation d’effort particulier du parent débiteur d’aliments qui est tenu d’exploiter pleinement sa capacité de gain. Cela peut notamment l’amener à réorganiser son mode de vie personnel pour satisfaire à son obligation d’entretien. Ce qui peut inclure des restrictions d’ordre local, étant entendu que les réalités concrètes fixent une limite et que la prise en compte d’un revenu hypothétique présuppose un contexte économique concret correspondant. Les dispositions prises qui ont un effet négatif sur le revenu obtenu ou réalisable doivent être réversibles, sauf si elles ont été prises dans l’intention de nuire (consid. 3.3).

La prise en compte d’un revenu hypothétique touche nécessairement à divers droits fondamentaux tels que les libertés personnelle ou économique ; elle est la conséquence légale de la procréation, qui n’entraîne pas seulement l’obligation d’entretien, mais qui influence également d’un point de vue naturel le projet de vie personnel (consid. 3.3).

La restriction des droits fondamentaux liée à l’obligation d’entretien en tant que telle résiste à l’art. 36 Cst., parce que les parents sont tenus de verser des contributions d’entretien appropriées aux enfants mineur·es et qu’il existe, avec les art. 276 et 285 CC, une base légale pour la restriction des droits fondamentaux qui va nécessairement de pair avec l’obligation de fournir des efforts à cet égard et qui, in casu, s’avère également proportionnée (consid. 3.3).

En l’occurrence, il n’a pas été jugé arbitraire de retenir un revenu hypothétique suisse à la hauteur du dernier revenu qu’un père avait perçu en Suisse avant de retourner vivre et travailler en Pologne, où sa famille vit et où les salaires sont largement inférieurs ; les circonstances du cas d’espèce n’ont effectivement pas permis de retenir une violation de l’interdiction de l’arbitraire ou du droit au respect de la vie familiale. Il n’a pas non plus été jugé que l’exigibilité d’une vie en Suisse qui en découle était arbitraire ou une restriction inadmissible de la liberté d’établissement (consid. 3.3).

N’est pas arbitraire le fait de considérer qu’il n’est pas vraisemblable qu’une partie n’ait pas noué d’amitiés dans la région où elle a travaillé pendant près d’une décennie (consid. 3.1).

Rappel que l’obligation d’entretien envers les enfants mineur·es a la priorité sur un éventuel souhait de soigner un parent malade (consid. 3.3).

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TF 5A_842/2022 (f) du 23 novembre 2023

Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 125 al. 1, 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 CC

Entretien (art. 125 al. 1, 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 CC) – rendement de la fortune. Bref rappel de principes, notamment sur la possibilité de tenir compte d’un rendement hypothétique de la fortune (consid. 3.1). En l’occurrence, la seconde instance cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en partant du principe que l’obtention d’un rendement sur une fortune de CHF 450'000.- était possible. Le seul fait que la situation financière des parties soit confortable et que les autres revenus imputés aux parties permettent de couvrir l’entretien convenable de la famille et leurs charges courantes ne suffit pas, en tant que tel, à remettre en question la prise en compte d’un rendement de la fortune (consid. 3.2).

Idem – entretien convenable. Bref rappel de principes sur le calcul des contributions d’entretien. L’entretien convenable correspond, selon les circonstances concrètes, au minimum vital LP ou du droit de la famille, éventuellement augmenté d’une part à l’excédent (consid. 4.1.1).

Idem – part d’épargne. Bref rappel de principes sur la prise en compte d’une part d’épargne pour établir la situation financière des parties (consid. 4.1.2).

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TF 5A_274/2023, 5A_300/2023 (d) du 15 novembre 2023

Divorce; entretien; procédure; art. 112 LTF; 296 et 317 al. 1 CPC; 125 al. 1, 133 al. 1 ch. 4 et al. 3, 276 et 285 CC

Entretien (art. 125 al. 1, 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 CC) – méthode de calcul en deux étapes. Rappel de principes notamment en ce qui concerne l’ordre de répartition des ressources disponibles (consid. 3.2).

Idem – revenus fluctuants. Rappel de la jurisprudence selon laquelle il peut être admissible de regrouper plusieurs phases différentes de revenus fluctuants, en particulier lorsque les phases sont proches les unes des autres ou lorsqu’il n’y a pas de différences notables entre les contributions d’entretien des différentes phases réunies. In casu, il ne se justifiait pas de regrouper toutes les phases sur six ans, car certaines faisaient état de revenus très éloignés les uns des autres et d’autres n’étaient pas touchées par les périodes d’entretien visées (consid. 4.2).

Idem – entretien de l’enfant majeur·e. Rappel du principe selon lequel il n’y a pas de part à l’excédent à prendre en compte dans l’entretien des enfants majeur·es (consid. 5.3.5). Rappel du principe selon lequel, en vertu de l’art. 133 al. 3 CC, un parent détenteur de l’autorité parentale peut faire valoir en son propre nom une obligation d’entretien envers l’enfant allant au-delà de la majorité et peut également, avec l’accord de l’enfant, poursuivre la procédure en son propre nom si l’enfant devient majeur·e pendant la procédure de divorce (consid. 5.3.6). Rappel du principe selon lequel, à la différence du droit des assurances sociales qui limite parfois à 25 ans les aides aux enfants majeur·es, le droit civil ne connaît pas de limite d’âge rigide de la contribution d’entretien (consid. 5.5).

Procédure – contenu minimal des décisions qui font l’objet d’un recours au Tribunal fédéral (art. 112 LTF). Rappel de principes, notamment en ce qui concerne l’état de fait retenu par l’autorité judiciaire (consid. 3.4.1). En l’occurrence, la décision attaquée ne remplit pas les exigences minimales de contenu en matière de faits puisqu’il y manque certains chiffres pertinents concernant les besoins des personnes concernées, ce qui justifie l’annulation de la décision et son renvoi à l’instance précédente (consid. 3.4.2). A cet égard, le Tribunal fédéral n’avait pas à traiter les autres griefs soulevés par les parties ; pour des raisons d’économie de procédure, il en tranche néanmoins certains afin que l’instance précédente puisse s’y référer dans son nouveau calcul (consid. 3.5).

Idem – maximes applicables en présence d’enfants mineur·es. Bref rappel de principes (consid. 4.1.1 et 5.2). Si l’autorité judiciaire considère qu’il manque des justificatifs de revenus continus, elle est tenue de les demander d’office, d’autant plus si les revenus fluctuent et dépendent entre autres de paiements de bonus (consid. 4.1.2). Rappel de la jurisprudence selon laquelle, lorsque les maximes inquisitoire illimitée et d’office s’appliquent en vertu de l’art. 296 CPC en procédure d’appel, le régime des novas de l’art. 317 al. 1 CPC tombe, de sorte que des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent être présentés en procédure d’appel même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas remplies (consid. 5.3.5). Rappel du principe selon lequel les connaissances acquises pour l’entretien de l’enfant en vertu de la maxime inquisitoire illimitée ne peuvent pas être occultées pour l’entretien conjugal ou post-divorce jugé dans la même décision. Précision selon laquelle cela vaut également pour l’entretien de l’enfant majeur·e jugé dans la même décision (consid. 5.3.5).

Idem – maximes applicables aux procédures relevant d’enfants majeur·es. Rappel des diverses jurisprudences et avis doctrinaux relatifs à la question de savoir si la maxime inquisitoire illimitée et la maxime d’office s’appliquent également aux procédures concernant les enfants majeur·es. La question devrait être réglée avec l’entrée en vigueur de la modification du CPC au 1^er janvier 2025, celle-ci prévoyant l’application de l’art. 296 CPC à tous les litiges relatifs aux enfants, y compris l’entretien, indépendamment de la majorité de l’enfant (consid. 5.3.6). En substance, le Tribunal fédéral conclut que davantage d’arguments plaident en faveur de l’application de la maxime d’office selon l’art. 296 CPC, du moins dans une constellation où les enfants deviennent majeur·es pendant la procédure de divorce ; il n’a toutefois pas tranché la question (consid. 5.3.7).

Idem – décisions de renvoi du Tribunal fédéral. Rappel de principes, notamment en ce qui concerne l’effet contraignant de l’appréciation juridique et du cadre de l’état de faits à clarifier selon le Tribunal fédéral (consid. 5.3.2).

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TF 5A_19/2023 (d) du 20 décembre 2023

Divorce; entretien; procédure; art. 117 ss CPC

Assistance judiciaire (art. 117 ss CPC) et provisio ad litem – subsidiarité. Rappel de principes, notamment de la subsidiarité de l’assistance judiciaire par rapport à l’entretien entre conjoint·es (consid. 3.1). Une partie représentée par un·e avocat·e qui demande l’assistance judiciaire doit exposer les raisons pour lesquelles elle ne peut pas demander une provisio ad litem de la part de la partie adverse afin de permettre au tribunal de vérifier la subsidiarité à titre préjudiciel. Si une telle motivation fait défaut, la requête d’assistance judiciaire gratuite peut être rejetée sans que le tribunal n’ait à fouiller le dossier à la recherche d’indices permettant de conclure à l’absence de droit à la provisio ad litem (consid. 3.2). Si la partie requérante ne peut pas produire par ses propres moyens les documents nécessaires à établir l’absence de droit à la provisio ad litem, elle a la possibilité de faire des réquisitions de preuves correspondantes (consid. 4.2.1).

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TF 5A_469/2023 (f) du 13 décembre 2023

Divorce; entretien; revenu hypothétique; partage prévoyance; art. 124b, 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 al. 1 CC

Entretien (art. 133 al. 1 ch. 4, 276 et 285 al. 1 CC) – revenu hypothétique. Rappel de principes, notamment en ce qui concerne les exigences plus élevées d’épuisement des capacités de gain en présence d’enfants mineur·es et en cas de situation financière modeste (consid. 3.1).

Rappel que le fait qu’une personne débirentière sans emploi n’ait pas vu ses indemnités suspendues, à titre de sanction, par une assurance sociale telle que le chômage ne dispense pas le tribunal civil d’examiner si l’on peut lui imputer un revenu hypothétique. Dès lors, le fait de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage sans suspension n’est pas décisif et ne représente qu’un indice (consid. 3.4).

Il peut être excessif de reprocher à la partie débirentière de n’avoir produit aucun document exposant les raisons précises pour lesquelles elle n’a obtenu aucun des postes auxquels elle a postulé. Néanmoins, les réponses négatives aux offres d’emploi, quand bien même il s’agirait de réponses standardisées, sont pertinentes pour déterminer si la partie s’est effectivement vu opposer des refus ou si elle a volontairement renoncé à certains postes. Il n’est pas arbitraire de considérer que, spécifiquement dans le domaine relativement vaste de la restauration, le fait de produire ses recherches d’emploi sur neuf mois seulement soit insuffisant à démontrer que la partie débirentière aurait tout mis en œuvre pour exploiter pleinement sa capacité contributive (consid. 3.4).

Idem – entretien en nature et entretien financier des enfants. Rappel de principes, notamment le principe d’équivalence des prestations, à savoir le fait que le parent qui assure l’entretien en nature de manière prépondérante n’assume généralement pas l’entretien financier de l’enfant, à moins que sa capacité financière soit sensiblement plus élevée que celle du parent non-gardien (consid. 4.1 et 4.4).

Idem – répartition de l’excédent. Rappel de la jurisprudence selon laquelle lorsqu’il subsiste un disponible après couverture des minima vitaux LP des intéressé·es, les besoins à prendre en compte doivent être étendus aux minima vitaux du droit de la famille (consid. 4.4).

Exceptions au partage par moitié de la prévoyance professionnelle accumulée durant le mariage (art. 124b CC) – rappel de principes. Il convient de s’écarter du partage par moitié selon les circonstances du cas d’espèce, mais de manière restrictive, le tribunal devant statuer en équité et bénéficiant d’un large pouvoir d’appréciation, que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. Toute inégalité consécutive au partage par moitié, ou persistant après le partage par moitié, ne constitue pas forcément un juste motif au sens de l’art. 124b al. 2 CC. L’iniquité se mesure à l’aune des besoins de prévoyance professionnelle. Le partage est notamment inéquitable lorsque l’une des parties subit des désavantages flagrants par rapport à l’autre (consid. 5.1).

L’autorité judiciaire peut tenir compte de la violation choquante par un·e conjoint·e de l’obligation d’entretenir la famille. Dans ce cas, la disproportion dans le montant des avoirs LPP respectifs des parties qui justifierait normalement le partage par moitié est reléguée au second plan (consid. 5.1 et 5.4). Rappel de la jurisprudence selon laquelle des violences physiques et psychologiques peuvent, parmi d’autres faits, être retenues pour justifier le refus du partage des avoirs de prévoyance. Le fait qu’il reste à une partie de nombreuses années pour cotiser au vu de son âge est un élément à prendre en compte pour refuser le partage des avoirs de prévoyance (consid. 5.4).

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Modification du jugement de divorce

TF 5A_304/2023 (f) du 17 novembre 2023

Modification de jugement de divorce; entretien; art. 134 al. 2, 272, 277 al. 2 et 286 al. 2 CC

Entretien de l’enfant majeur·e – sur la base d’un jugement de divorce. Rappel de principes. L’enfant devenu·e majeur·e reçoit directement les contributions d’entretien fixées en sa faveur dans un jugement de divorce. Le parent débiteur d’aliments doit ouvrir action en modification de jugement de divorce (art. 286 al. 2 CC par renvoi de l’art. 134 al. 2 CC) s’il entend supprimer la pension en raison de l’absence de relations personnelles au sens de l’art. 277 al. 2 CC (consid. 3.1).

Idem – suppression de la pension (art. 277 al. 2 CC). Rappel de principes et de jurisprudences relatifs à la suppression de la contribution d’entretien en faveur de l’enfant majeur·e en cas de violation grave, exclusive et fautive de ses devoirs filiaux découlant de l’art. 272 CC (consid. 3.1 et 3.4).

In casu, la rupture des relations entre le père et la fille de 19 ans résulte du conflit de loyauté dans lequel celle-ci se trouve depuis plusieurs années à la suite du divorce de ses parents et en raison du comportement de la mère, dont l’enfant subit encore les conséquences en vivant toujours chez elle, nonobstant son accession à la majorité. De ce fait, et dans la mesure où le père n’a pas essayé de renouer contact concrètement (sms, cartes de vœux, lettre, e-mail), c’est-à-dire autrement que par une action en justice, il n’est pas établi que la fille majeure soit la seule responsable de la rupture des relations personnelles et le refus de toute contribution d’entretien n’est donc pas justifié (consid. 3.4).

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Couple non marié

TF 5A_375/2023 - ATF 150 III 49 (d) du 21 novembre 2023

Couple non marié; droit de visite; protection de l’enfant; procédure; art. 90 et 93 al. 1 LTF; 273 al. 2, 275 al. 3, 301 al. 1 et 307 al. 3 CC

Instructions de l’APEA aux parents (art. 273 al. 2 et 307 al. 3 CC) – procédure. En l’occurrence, le père, qui purge une peine privative de liberté pour infractions sexuelles graves telles que le viol de la demi-sœur de l’enfant (consid. A.), a demandé à l’APEA de pouvoir exercer des relations personnelles avec son fils (consid. C.c et 1.2). Dans ce contexte, avant de traiter cette question, l’APEA a estimé que l’enfant devait être informé de la situation pénale concernant son père et a donc enjoint la mère de l’informer – par l’intermédiaire d’un service de pédopsychiatrie. Les autorités cantonales du cas d’espèce envisagent cela comme une étape préliminaire à un éventuel droit de visite ultérieur et considèrent que cette information est importante pour le développement de la personnalité de l’enfant, et ce, indépendamment du litige relatif au droit de visite. Dès lors, l’injonction faite à la mère par l’APEA est une décision finale au sens de l’art. 90 LTF et non une décision incidente (art. 93 al. 1 LTF) dans le cadre de la procédure relative à l’exercice des relations personnelles (consid. 1.2).

Idem – rappel de principes et précisions. L’art. 273 al. 2 CC correspond à l’art. 307 al. 3 CC dans le sens où les deux dispositions visent à donner des instructions aux parents en ce qui concerne la prise en charge de l’enfant, si tant est que le bien de l’enfant est menacé et que les parents n’y remédient pas d’eux-mêmes ou ne sont pas en mesure de le faire (consid. 3.3.1 et 3.4.2).

Rappel de jurisprudences sur diverses instructions, interdictions et obligations faites aux parents (gardiens ou non) en application de l’art. 273 al. 2 CC et qui peuvent être de natures diverses, cas échéant assorties d’une menace de peine. A titre d’exemple, les parents peuvent être enjoints de suivre une thérapie pour améliorer la communication ou éviter de placer l’enfant dans un conflit de loyauté, ou de mettre une thérapie en place pour l’enfant. Les contacts avec les enfants peuvent être interdits en dehors du droit de visite, sans la présence d’une personne de confiance ou en-dehors de la Suisse. Un parent peut être contraint de déposer ses propres documents de voyage ou ceux de l’enfant, voire de se procurer des visas pour l’enfant afin de permettre l’exercice du droit de visite. L’autorité peut ordonner une action, une omission ou une tolérance concrète pour le bien de l’enfant (consid. 3.3.2).

L’art. 273 al. 2 CC sert spécifiquement à aménager les relations personnelles dans l’intérêt de l’enfant, afin de contrecarrer des déficits parentaux dans la mise en œuvre des contacts (consid. 3.3.1, 3.3.2 et 3.4.1). Le droit d’instruction au sens de l’art. 273 al. 2 CC est lié à une réglementation des relations personnelles par l’autorité ; à défaut d’une telle réglementation, le parent détenant l’autorité parentale ou la garde décide de l’exercice et de l’étendue du droit de visite de l’autre parent (art. 275 al. 3 CC). L’art. 273 al. 2 CC ne peut dès lors pas être utilisé comme base légale pour donner l’ordre d’informer un enfant au sujet de son père, que ce soit en prémisse d’une éventuelle réglementation des relations personnelles ou non (consid. 3.4.1).

En conséquence, le Tribunal fédéral s’est demandé s’il se justifiait in casu de donner l’instruction querellée sur la base de l’art. 307 al. 3 CC et a jugé que l’autorité inférieure a confondu, en violation du droit fédéral, la conséquence juridique (la mesure, soit l’instruction donnée à la mère) et l’état de fait de mise en danger (consid. 3.4.2).

Idem – mise en danger de l’enfant. Rappel de principes et précisions. La mise en danger du bien de l’enfant – dont la cause est sans importance – s’évalue selon les circonstances du cas d’espèce ; elle est admise si une possibilité sérieuse d’atteinte au bien-être physique, psychique ou spirituel est concrètement constatée, même si des éléments pronostics doivent régulièrement être pris en compte (consid. 3.3.3).

En l’occurrence, le Tribunal fédéral a indiqué qu’il fallait en premier lieu examiner si l’enfant a déjà atteint la maturité qui présuppose une confrontation avec les raisons de l’incarcération de son père et une réflexion sur ces faits ; tant que ce n’est pas le cas, la renonciation à la divulgation de l’information ne peut pas apparaître comme une mise en danger du bien-être de l’enfant. La réflexion abstraite selon laquelle l’enfant sera de toute façon confronté tôt ou tard à cette thématique et que ne pas lui en parler ne ferait que repousser la confrontation ne peut pas remplacer à elle seule des constatations concrètes sur la situation personnelle de l’enfant (consid. 3.4.2).

Idem – proportionnalité des mesures. Rappel de principes et précisions. Si le bien de l’enfant est menacé, des mesures proportionnées visant à écarter le danger doivent être mises en place. Une telle ingérence dans les droits parentaux (art. 301 al. 1 CC) doit donc être appropriée, nécessaire et raisonnablement exigible pour faire face à dite mise en danger. La proportionnalité requiert un rapport raisonnable entre but et effet de la mesure envisagée. C’est-à-dire qu’il convient d’examiner quelles seront les conséquences de l’intervention en soi appropriée et nécessaire pour la personne concernée et si l’on peut exiger d’elle qu’elle la tolère (consid. 3.3.3 et 3.4.3). Les mesures prises ne doivent par ailleurs pas remplacer les efforts des parents, mais les compléter (consid. 3.3.3).

En l’espèce, même si la mise en danger de l’enfant n’a pas pu être établie faute d’instruction suffisante (consid. 3.4.2), le Tribunal fédéral estime que la proportionnalité n’aurait de toute façon pas été donnée compte tenu des circonstances du cas d’espèce (consid. 3.4.3). Le Tribunal fédéral a en outre remis en question la possibilité de demander un rapport de l’institution de pédopsychiatrie en cas de non-collaboration de la part de la mère (consid. C.c et 3.4.3), compte tenu du secret professionnel du personnel soignant (consid. 3.4.3).

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Commentaire l'arrêt TF 5A_375/2023 - ATF 150 III 49 (d)

Gaëlle Droz-Sauthier

Dre en droit, Maître-assistante à l’Institut de la famille, Université de Fribourg, Avocate au barreau

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