TF 5A_311/2019 - ATF 147 III 265 (d) du 11 novembre 2020

Divorce; entretien; art. 276, 285 CC

Entretien. Revenu hypothétique. Une détermination du revenu hypothétique qui se fonde sur l’enquête relative à la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique ou sur d’autres sources est admissible, mais n’est en aucun cas obligatoire, surtout lorsqu’un revenu professionnel concret et existant peut être pris comme point de départ du calcul (consid. 3.2).

Entretien de l’enfant (art. 276 al. 1 et 2, 285 al. 1 CC). L’« entretien convenable » de l’enfant au sens de l’art. 276 al. 2 CC se détermine selon plusieurs critères. Il ne dépend pas seulement de ce dont l’enfant a besoin et de la contribution de prise en charge, mais également de la situation financière des parents. Il s’agit d’une notion dynamique qui dépend des moyens concrets, sans qu’il n’existe de limite supérieure ou inférieure (consid.5.4 - 5.6).

Répartition de l’entretien entre les deux parents. Les deux parents contribuent selon leur faculté à l’entretien convenable de l’enfant sous la forme de soins, d’éducation et de prestations pécuniaires. Lorsque l’enfant est sous la garde exclusive d’un parent, vit dans son ménage, et ne voit l’autre parent que dans le cadre du droit de visite et de vacances, le parent ayant la garde apporte déjà sa pleine contribution en nature à l’entretien en s’occupant de l’enfant et en l’élevant (« entretien en nature »). Dans ce cas, le principe de l’équivalence entre les frais d’entretien et l’entretien en nature, exige que l’autre parent supporte les frais d’entretien, sauf exceptions liées notamment à la situation financière des parents. En cas de garde alternée, les charges financières sont à supporter en proportion inverse des parts de prise en charge, si la capacité financière des parents est similaire ; lorsque le taux de prise en charge et la capacité contributive sont tous deux asymétriques, la répartition sera réalisée en fonction d’une matrice qui ne correspond pas à une pure opération de calculs, mais à une mise en œuvre des principes évoqués ci-dessus, en tenant compte du pouvoir d’appréciation de l'autorité (consid. 5.5).

Moyens insuffisants. Lorsqu’il n’est pas possible de couvrir la totalité de l’entretien dû à l’enfant le montant manquant doit être indiqué dans la convention ou dans le jugement (art. 287a lit. c CC et art. 301a lit. c CCP). Cela est particulièrement important, notamment lorsqu’il faut s’attendre à une augmentation exceptionnelle de la capacité de paiement du parent débiteur à l’avenir (entrée dans la vie active, saut de carrière, activité indépendante en cours de création, etc.), ce qui pourrait entraîner une obligation de verser des paiements supplémentaires en vertu de la nouvelle loi sur l’entretien de l’enfant (art. 286a al. 1 CC). En pratique, cependant, la question est souvent réglée par la procédure en modification de la contribution d’entretien fondée sur des faits nouveaux (art. 286 al. 2 CC), dans la mesure où un tel changement n’était pas déjà prévisible et n’a donc été pris en compte dans la décision initiale (art. 286 al. 1 CC) (consid. 5.6).

Méthode de calcul. La méthode concrète en deux étapes avec répartition éventuelle de l’excédent permet de tenir compte des exigences fixées par l’autorité législative à l’art. 285 al. 1 CC pour le calcul des contributions d’entretien. Elle doit devenir la méthode uniforme applicable à toute la Suisse, aussi bien pour calculer les coûts directs de l’enfant que pour calculer les coûts indirects (consid. 6.6).

Application de la méthode concrète en deux étapes. Cette méthode implique de calculer d’abord les moyens financiers à disposition, selon les revenus effectifs ou hypothétiques et de déterminer les besoins de la personne dont l’entretien est examiné. Enfin, les ressources à disposition sont réparties entre les différents membres de la famille, selon l’ordre de priorité suivant : couverture du minimum vital du droit des poursuites, respectivement en cas de moyens suffisants, le minimum vital de droit de la famille. L’éventuel excédent doit se répartir en fonction de la situation concrète, en tenant compte de toutes les circonstances entourant la prise en charge de l’enfant (consid. 7-7.1).

Concrétisation du minimum vital élargi du droit de la famille. Lorsque la situation le permet, l’entretien convenable doit être étendu au minimum vital du droit de la famille. Chez les parents, cela comprend en sus les impôts, les forfaits pour la télécommunication et les assurances, les frais de formation continue indispensables, les frais de logement réels, les frais d’exercice du droit de visite et un montant adapté pour l’amortissement des dettes. Dans des circonstances favorables, il est encore possible de prendre en compte les primes d’assurances maladie privées et le cas échéant les dépenses de prévoyance à des institutions privées de la part des personnes travaillant à titre indépendant. Chez l’enfant, le minimum vital du droit de la famille comprend une part d’impôts, la part adaptée aux coûts effectifs de logement et les primes d’assurances maladie complémentaires. En revanche, le fait de multiplier le montant de base ou de prendre en compte des postes supplémentaires comme les voyages ou les loisirs n’est pas admissible. Ces besoins doivent être financés au moyen de la répartition de l’excédent. Toutes les autres particularités devront également être appréciées au moment de la répartition de l’excédent. Lorsqu’il reste des ressources après la couverture du minimum vital du droit de la famille de toutes les personnes intéressées, la contribution destinée à couvrir les coûts de l’enfant peut être augmentée avec l’attribution d’une part sur l’excédent (voir consid. 7.3). En revanche, la contribution de prise en charge reste limitée au minimum vital du droit de la famille, même en cas de situation financière supérieure à la moyenne, puisqu’il s’agit uniquement d’assurer la prise en charge personnelle de l’enfant et non de permettre une participation au train de vie, supérieur à la moyenne, de la partie débitrice (consid. 7.2).

Répartition des ressources. Lorsque les moyens sont insuffisants, il convient de régler les différentes catégories d’entretien qui entrent en ligne de compte. L’ordre de priorité suivant ressort de la loi et de la jurisprudence : en premier lieu, il convient de couvrir les coûts directs des enfants mineur·es, puis leur contribution de prise en charge, puis l’éventuel entretien entre (ex-) conjoint·es, et finalement l’entretien de l’enfant majeur·e. L’entretien de l’enfant majeur·e doit céder le pas, non seulement au minimum vital du droit des poursuites mais également au minimum vital du droit de la famille des autres ayants droit. Seul le minimum vital au sens du droit des poursuites de l’enfant mineur·e prime sur l’entretien entre (ex-conjoint·es) (consid. 7.3).

Répartition de l’excédent. La répartition « par grandes et petites têtes », c’est-à-dire par adultes et enfants mineur·es s’impose comme nouvelle règle. Lors de cette répartition, toutes les particularités du cas d’espèce doivent être prises en compte, soit notamment la répartition de la prise en charge, le travail « surobligatoire » par rapport à la règle des paliers, de même que les besoins particuliers. La part d’épargne réalisée et prouvée doit être retranchée de l’excédent (consid. 7.3).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_311/2019 - ATF 147 III 265 (d)

Sabrina Burgat

Professeure à l'Université de Neuchâtel

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TF 5A_18/2020 (f) du 23 novembre 2020

Divorce; procédure; art. 114 CC; 291 CPC

Requête unilatérale de divorce et conversion en requête commune (art. 114 CC ; 291 CPC). Un époux ou une épouse peut demander le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête par une demande unilatérale, les conjoint·es ont vécu séparé·es pendant deux ans au moins. Saisie d’une demande unilatérale de divorce, l’autorité judiciaire cite les parties aux débats et vérifie l’existence d’un motif de divorce. Si le motif est avéré, le tribunal tente de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce. Si le motif du divorce n’est pas avéré ou qu’aucun accord n’est trouvé, le tribunal fixe un délai à la partie demanderesse pour déposer une motivation écrite. La suite de la procédure est régie par les dispositions relatives au divorce sur requête commune, à condition que les époux aient vécu séparés pendant moins de deux ans au début de la litispendance et qu’ils aient accepté le divorce. L’acceptation peut être implicite, en particulier par le dépôt d’une demande en divorce. Ce qui est déterminant c’est qu’il n’y a plus de doute sur le fait que les deux époux veulent le divorce, c’est-à-dire qu’il y ait un accord sur le principe même du divorce (consid. 3.1.1).

Idem. Principe de reconvention en matière de divorce. La reconvention est une action introduite par la partie défenderesse contre la partie demanderesse dans un procès pendant. Ce n’est pas un moyen de défense, mais une véritable action qui poursuit un but propre. La reconvention présuppose que la partie défenderesse conteste le bien-fondé de la prétention réclamée dans la demande principale et, partant, conclut à son rejet, alors que, de son côté, elle forme une nouvelle demande. Il ne peut y avoir de demande reconventionnelle en ce qui concerne le principe du divorce quand la dissolution du mariage repose sur un seul et même motif, les parties visant alors le même but. Cela étant, lorsqu’en pareil cas la partie défenderesse conclut également au prononcé du divorce et prend ses propres conclusions quant aux effets accessoires, elle dispose d’un droit propre à ce que l’autorité judiciaire statue sur le divorce (consid. 3.1.2).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_18/2020 (f)

François Bohnet

Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel

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TF 5A_104/2018 - ATF 147 III 308 (d) du 2 février 2021

Divorce; entretien; art. 125 CC; 298 CPC

Entretien. Etapes de calcul (art. 125 CC). Rappel des trois étapes de calcul de l’entretien après divorce et la prise en compte d’un revenu hypothétique. En principe, il convient d’examiner en premier lieu la possibilité effective de reprendre une activité, puis, dans un deuxième temps, d’apprécier le caractère raisonnable d’une telle reprise, car l’application du droit se fonde sur les faits constatés. Toutefois, il peut être pertinent de s’écarter de cet ordre, si, comme en l’espèce, l’accent est mis sur le caractère raisonnable de la reprise d’une activité rémunérée, puis sur la possibilité effective de le faire. Les différentes questions doivent donc être examinées dans l’ordre dans lequel elles sont soulevées dans le recours (consid. 4).

Principe de l’autonomie. Lors de l’examen d’un possible revenu hypothétique, il convient de tenir compte des obligations de prise en charge envers l’enfant. A cette fin la règle des degrés scolaires est applicable. En outre, lorsqu’il s’agit d’un mariage ayant influencé de manière concrète l’existence des conjoints « lebensprägend », il était considéré qu’on ne pouvait, en principe, pas attendre d’un époux ou d’une épouse la reprise d’une activité lucrative après 45 ans (« règles des 45 ans »). Il est vrai que, ces derniers temps, le Tribunal fédéral avait plutôt accepté les arrêts cantonaux qui s’étaient écartés de cette règle. De même, la doctrine a émis divers doutes sur la pertinence de la « règle des 45 ans » au vu des réalités actuelles, d’autant plus que le Tribunal fédéral lui-même part du principe que la limite dans la jurisprudence cantonale actuelle est plutôt de 50 ans. Jusqu’à ce jour, le Tribunal fédéral a continué de se référer de manière constante à la « règle des 45 ans » en tant que principe, tout en n’excluant pas totalement la possibilité de (re)prendre une activité lucrative après 45 ans ; il s’est toujours agi d’une application au cas par cas (consid. 5.2).

Changement de jurisprudence. Rappel historique de la « règle des 45 ans » (consid. 5.3). Cette règle découle de la jurisprudence. Il ne s’agit pas d’une présomption légale et elle n’est pas prévue pour être appliquée indépendamment des critères de l’art. 125 al. 2 CC. Cette règle n’est pas immuable et a perdu, ces derniers temps, son caractère de ligne directrice. Dès lors, la question fondamentale qui se pose est de savoir si le critère de l’âge pour la (re)prise d’une activité professionnelle est encore approprié, ou s’il n’est pas préférable de se concentrer uniquement sur la possibilité effective de réaliser un revenu, en application de l’art. 125 al. 2 ch. 7 CC, en tant que critère de l’entretien après le divorce. La fin du mariage implique un changement des conditions de vie ; ce n’est pas parce qu’auparavant, le père ou la mère s’occupait du ménage, qu’il ou elle ne peut exercer une activité lucrative après le divorce. La nouvelle règle relative aux degrés de scolarité implique une réintégration dans le monde du travail plus rapide et plus complète pour le parent qui s’occupe des enfants (après une période transitoire, indépendamment de la répartition des rôles pendant le mariage). En outre, dans la société actuelle, le père ou la mère exercent au moins partiellement une activité professionnelle. Ainsi, plutôt que de se focaliser sur un certain seuil d’âge, il est plus approprié de se concentrer sur l’obligation d’entretien durant des périodes transitoires appropriées, comme le Tribunal fédéral l’a déjà souligné dans son arrêt de principe sur le modèle des degrés de scolarité, notamment en considérant l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour cette raison, la forme de prise en charge convenue entre les parents peut être maintenue « pendant un certain temps » après la séparation. En ce qui concerne le retour au travail, la période transitoire est destinée à créer les conditions nécessaires à une (ré)insertion (recherches d’emploi ; formation(s) supplémentaire(s)). Dans ce contexte, en fonction de la situation spécifique, des périodes transitoires plus longues peuvent également être appropriées ; cette période doit néanmoins rester transitoire (consid. 5.4).

A la lumière de ce qui précède, le Tribunal fédéral conclut que la « règle des 45 » devrait être formellement abandonnée. Un simple relèvement de la limite d’âge, par exemple à 50 ans, n’aurait guère de sens, car une limite d’âge spécifique créant une présomption généralisante qui ne se justifie pas à la lumière des différents cas d’espèce ; en outre, la possibilité et la rapidité d’une (ré)insertion dans la vie professionnelle dépendent notamment fortement du domaine professionnel et de la formation (consid. 5.5).

Lorsqu’un·e conjoint·e est proche de l’âge de la retraite, il peut être renoncé à prendre en compte une période transitoire visant la reprise d’une activité lucrative. Le caractère déraisonnable – en particulier l’exercice d’une activité lucrative qui n’est pas « conforme à son statut » – peut également être justifié en présence de divers facteurs. Il s’agit notamment du cas où un mariage a marqué la vie de l’un·e des conjoint·e·s de manière décisive, en ce sens que la personne concernée a renoncé à la poursuite de sa propre carrière, s’est consacrée au ménage et à l’éducation des enfants sur la base d’une décision commune et a soutenu l’autre conjoint·e pendant des décennies. Cette répartition doit avoir permis à l’autre de se consacrer à son avancement professionnel et à l’augmentation de ses revenus, grâce auxquels deux ménages peuvent être financés. Toutefois, un mariage « lebensprägend » au sens de la jurisprudence antérieure ne suffit pas à déroger au principe de reprise d’une activité lucrative (consid. 5.6).

Audition de l’enfant (298 al. 1 CPC). Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, l’audition de l’enfant doit avoir lieu d’office, indépendamment des éventuelles requêtes des parties. En outre, en règle générale, l’audition ne peut être supprimée sur la base d’une appréciation anticipée des preuves (consid. 7.1).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_104/2018 - ATF 147 III 308 (d)

Michael Saul

Assistant-doctorant à l’Université de Neuchâtel, titulaire du brevet d'avocat

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TF 5A_139/2020 - ATF 147 III 121 (d) du 26 novembre 2020

Divorce; garde des enfants; droit de visite; art. 298 al. 2ter, 301a CC; 52fbis al. 1 et 2 RAVS

Garde des enfants (art. 298 al. 2ter, art. 301a CC). Jusqu’à la révision du 21 juin 2013, le terme « garde » était compris comme le droit de garde, c’est-à-dire le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. D’autre part, la garde de fait se définissait comme le fait de vivre en commun avec l’enfant de manière durable. Depuis le 1er juillet 2014, le droit de déterminer le lieu de résidence est en principe indissociable de l’autorité parentale. La notion de garde se limite donc désormais à la garde de facto, c’est-à-dire au devoir de prendre soin de l’enfant au quotidien et à l’exercice des droits et devoirs liés à sa prise en charge et à son éducation (consid. 3.2.2).

En l’espèce, la mère et le père contribuaient de manière égale à la prise en charge de l’enfant. L’argument de l’instance inférieure selon lequel le père n’a pas expliqué quel intérêt il avait à ce qu’une garde alternée soit mise en place n’est pas convaincant, car la garde alternée est prévue par la loi et le recourant n’a pas à faire valoir un intérêt supplémentaire pour que la garde alternée soit ordonnée (consid. 3.2.3).

Attribution des bonifications pour tâches éducatives (art. 52fbis al. 1 et 2 RAVS). Rappel des principes. En principe, le tribunal ne peut pas envisager une autre solution que celle prévue par la loi, tant que les parties n’ont pas convenu d’un partage différent. Cela ne présuppose pas une répartition exactement par moitié du temps de garde. La répartition 50/50 des bonifications pour tâches éducatives s’applique si la mère et le père ont effectivement assumé une part substantielle de la garde. Toutefois, le tribunal doit également tenir compte de l’objectif des bonifications pour tâches éducatives, à savoir permettre l’accumulation d’une prévoyance vieillesse malgré la garde des enfants. Le tribunal peut ainsi prendre en compte si la garde de l’enfant empêche le père ou la mère d’exercer une activité rémunérée et donc de constituer sa prévoyance vieillesse. En l’espèce, la mère n’est pas limitée dans son activité lucrative par la garde des enfants. Par conséquent, compte tenu de la répartition à peu près égale de la garde entre les parties, il n’y a aucune raison de s’écarter de la répartition 50/50 (consid. 3.4).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_139/2020 - ATF 147 III 121 (d)

Stéphanie Perrenoud

Professeure titulaire à l’Université de Neuchâtel, greffière au Tribunal fédéral

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TF 5A_755/2020 - ATF 147 III 209 (f) du 16 mars 2021

Partenariat; droit de visite; art. 27 al. 2 LPart et 274a CC

Droit aux relations personnelles à la suite de la séparation des partenaires enregistré·es (art. 27 al. 2 LPart, 274a CC). L’art. 274a CC vise le droit que pourraient revendiquer des tiers, notamment les grands-parents de l’enfant. Le cercle des tiers concerné est cependant plus large et s’étend à la sphère de parenté de l’enfant, mais également à l’extérieur de celle-ci. Le beau-parent peut se prévaloir de cette disposition pour obtenir le droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant de son ou sa conjoint·e dont il est séparé ou divorcé. De même, l’ex-partenaire peut se voir accorder un droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant de son ex-partenaire en cas de suspension de la vie commune ou de dissolution du partenariat enregistré (art. 27 al. 2 LPart), aux conditions prévues par l’art. 274a CC (consid. 5).

Notion de circonstances exceptionnelles. L’octroi d’un droit aux relations personnelles à des tiers suppose tout d’abord l’existence de circonstances exceptionnelles qui doivent être rapportées par la partie qui le revendique, ce droit constituant une exception. La mort d’un parent constitue une circonstance exceptionnelle pour octroyer un droit de visite aux membres de la famille du parent décédé, dont les grands-parents font partie. La relation particulièrement étroite que des tiers ont nouée avec l’enfant, comme ses parents nourriciers, ou le vide à combler durant l’absence prolongée de l’un des parents empêché par la maladie, retenu à l’étranger ou incarcéré, figurent parmi les autres exemples cités au titre de circonstances exceptionnelles. Il en va de même des situations dans lesquelles l’enfant a tissé un lien de parenté dite « sociale » avec d’autres personnes, qui ont assumé des tâches de nature parentale à son égard (consid. 5.1).

L’intérêt de l’enfant. Seul l’intérêt de l’enfant est déterminant, à l’exclusion de celui de la personne avec laquelle l’enfant peut ou doit entretenir des relations personnelles. Il ne suffit pas que les relations personnelles ne portent pas préjudice à l’enfant, encore faut-il qu’elles servent positivement le bien de l’enfant. Il incombe à l’autorité saisie d’apprécier le type de relation établi avec l’enfant, en particulier si une « relation particulière » s’est instaurée. S’agissant du droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant de son ex-partenaire enregistré, il pourra notamment être accordé lorsque l’enfant a noué une relation intense avec le ou la partenaire de son père ou de sa mère et que le maintien de cette relation est dans son intérêt. Lorsque la partie requérante endossait aussi le rôle de parent d’intention non biologique de l’enfant (nicht biologischer Wunschelternteil ; originärer Elternteil), autrement dit lorsque l’enfant a été conçu dans le cadre d’un projet parental commun et a grandi au sein d’un couple formé par ses deux parents d’intention, le maintien de relations personnelles sera en principe dans l’intérêt de l’enfant. Dans une telle configuration, le tiers représente pour l’enfant une véritable figure parentale d’attachement, de sorte que les autres critères d’appréciation, tels que l’existence de relations conflictuelles avec l’ex-partenaire, doivent être relégués au second plan. En revanche, la situation sera appréciée avec plus de circonspection lorsque la partie requérante n’a connu l’enfant qu’après sa naissance, ce qui est souvent le cas s’agissant des beaux-parents. L’autorité doit faire preuve d’une circonspection particulière lorsque le droit revendiqué par des tiers viendrait s’ajouter à l’exercice des relations personnelles par les parents de l’enfant (consid. 5.2).

Pouvoir d’appréciation. L’appréciation des circonstances de fait pour fixer le droit aux relations personnelles est une question de droit. Le Tribunal fédéral s’impose toutefois une certaine retenue, l’autorité établissement les faits dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, en vertu de l’art. 4 CC (consid. 5.3).

Application au cas d’espèce. B, liée par un partenariat enregistré à A, (la recourante) a donné naissance à un enfant en janvier 2016, puis à des jumeaux en octobre 2017, suite à des PMA effectuées à l’étranger. Seule la filiation maternelle a été inscrite au registre de l’état civil. Les parties se sont séparées en septembre 2018. Les circonstances de la conception découlent d’un projet familial et parental durable et stable, qui peuvent être qualifiées d’exceptionnelles (art. 274a CC) et justifier un droit de visite (consid. 3.1). La recourante peut représenter une véritable figure parentale, en sus de la mère. La seule interruption des relations personnelles entre la recourante et les enfants, essentiellement imputable à la procédure, tout comme le fait que la recourante a quitté la Suisse, ne permettent pas en soi d’exclure qu’il soit dans l’intérêt des enfants d’avoir des relations personnelles avec elle, même s’il faut prendre ces critères en considération. Vu ce qui précède, le recours est admis et la cause renvoyée auprès de l’instance cantonale (consid. 6 et 7).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_755/2020 - ATF 147 III 209 (f)

Sabrina Burgat

Professeure à l'Université de Neuchâtel

Jérôme Saint-Phor

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TF 5A_295/2021 (f) du 19 mai 2021

Couple non marié; protection de l’enfant; art. 4, 314b CC

Placement de l’enfant en institution (art. 4, 314b CC). Lorsque l’enfant est placé·e dans une institution fermée ou dans un établissement psychiatrique, les dispositions de la protection de l’adulte sur le placement à des fins d’assistance sont applicables par analogie. Le placement dans un établissement approprié peut se justifier non seulement si la personne concernée souffre d’un trouble psychique, d’un handicap mental ou si elle est gravement négligée, mais également si une « éducation surveillée » est nécessaire et que celle-ci, respectivement le traitement ou les soins nécessaires, ne peut être dispensée d’une autre manière. Le principe de proportionnalité commande de n’ordonner le placement d’un·e mineur·e dans une institution que si une autre mesure moins drastique paraît vouée à l’échec. Le point de savoir si une mesure de protection de l’enfant est nécessaire relève du pouvoir d’appréciation de l’autorité, qui doit apprécier si le développement de l’enfant ou de l’adolescent·e est menacé et si ce risque peut être évité ou du moins sensiblement réduit par une « éducation surveillée ». L’autorité doit aussi évaluer le caractère approprié de la structure de placement. Il ne peut être exigé qu’une institution idéale soit disponible ; il suffit que l’institution réponde aux besoins essentiels de la personne concernée. Pour le placement de mineur·es, le caractère adéquat de l’institution s’examine en fonction de la situation concrète de danger dans laquelle se trouve l’enfant. Un établissement est approprié s’il est en mesure de lui apporter une aide dans la résolution de sa problématique ainsi que la perspective d’un développement harmonieux (consid. 3.1.1, 3.1.2, 4.1).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_295/2021 (f)

Sandra Hotz

Professeure ordinaire de droit civil et droit de la santé à l'Université de Neuchâtel, Dr. iur, avocate

Jérôme Saint-Phor

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TF 5A_123/2020 - ATF 147 III 451 (f) du 7 octobre 2020

Divorce; protection de l’enfant; procédure; mesures provisionnelles; art. 12 CDE; 90, 93, 98 LTF; 299 CPC; 19, 19c CC

Qualité pour agir de l’enfant mineur·e (art. 19, 19c CC et 299 al. 3 CPC). Un·e mineur·e capable de discernement ne peut agir qu’avec le consentement d’un·e représentant·e légal·e, sauf pour l’exercice de ses droits strictement personnels. L’enfant exerce un droit strictement personnel en faisant valoir son droit à la désignation d’un·e représentant·e procédural·e de son choix, que ce soit en instance cantonale ou sur recours au Tribunal fédéral (consid. 1.1).

Nature de la décision refusant d’ordonner une curatelle de représentation à l’enfant (art. 90, 93, 98 LTF ; 299 CPC). Tranchant sur une controverse doctrinale, le Tribunal fédéral confirme que la décision qui rejette la requête de l’enfant tendant à la désignation d’un·e représentant·e dans la procédure matrimoniale est de nature incidente et cause par ailleurs un préjudice irréparable, dès lors que le défaut de curateur·trice est susceptible d’influer sur le déroulement de la procédure au fond et sur son résultat, sans qu’il soit possible de remédier à d’éventuelles carences. La décision incidente est en outre soumise à la même voie de droit que celle ouverte contre la décision principale. La décision prise en mesures provisionnelles peut ainsi être dénoncée pour violation des droits constitutionnels par la voie du recours en matière civile (consid. 1.2, 1.3 et 2.1).

Portée de l’art. 12 CDE. Le droit d’être entendu·e prévu par l’art. 12 CDE (et 29 al. 2 Cst.), dont découle la garantie procédurale de l’art. 299 CPC, garantit à l’enfant le droit de s’exprimer et non le droit d’être représenté·e dans le cadre de la procédure. La violation de l’art. 12 CDE ne constitue en outre pas un grief de rang constitutionnel (consid. 4).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_123/2020 - ATF 147 III 451 (f)

Aline Sermet

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TF 1C_307/2020 - ATF 147 I 407(d) du 16 juin 2021

Divorce; procédure; art. 30 Cst.; 6 CEDH; 14 Pacte ONU II; 54 CPC

Principe de la publicité de la justice (art. 30 al. 3 Cst. ; 6 al. 1 CEDH et art. 14 al. 1 Pacte II de l’ONU). Rappel du principe (consid. 6.1). Le prononcé public d’un jugement signifie qu’à la fin de la procédure judiciaire, le jugement est prononcé en présence des parties ainsi que du public et des représentants des médias. Ces autres formes de publicité des jugements ne sont pas subsidiaires au prononcé du jugement dans la salle d’audience, mais équivalent au prononcé public. A noter également que la pratique de publication des autorités dans les différents cantons varie considérablement (consid. 6.2). L’exigence du prononcé public des jugements a des effets qui vont au-delà du moment de la conclusion de la procédure ; contrairement à une demande d’inspection de dossier (consid. 6.3).

Droit des tiers intéressés à prendre connaissance des jugements après la clôture de la procédure. Rappel de jurisprudences antérieures (consid. 6.4.1). En résumé de la jurisprudence mentionnée, il peut être affirmé que le principe de la publicité des débats garantit un droit fondamental à la consultation de tous les jugements après leur prononcé, même s’ils ont été prononcés il y a longtemps et peu importe que la demande concerne un jugement individuel ou un nombre important de jugements. Néanmoins, ce travail ne doit pas représenter une charge excessive pour l’autorité judiciaire. En outre, il ne s’agit pas d’un droit absolu. Il peut être restreint notamment pour protéger la vie privée des parties au procès (art. 13 Cst.). Une telle restriction doit être conforme au principe de proportionnalité (ex : anonymisation et caviardage possible) (consid. 6.4.2).

Publicité des procédures en droit des familles (art. 54 al. 4 CPC). Selon l’art. 54 al. 4, les procédures du droit des familles ne sont pas publiques. Ainsi, cette disposition fournit une base légale formelle pour l’exclusion du public des audiences du tribunal et du prononcé des jugements selon l’art. 54 al. 1 CPC (consid. 7.1). Toutefois, et contrairement à ce que l’instance inférieure a conclu, cela ne s’applique pas au jugement écrit ou à la motivation de celui-ci. Ainsi, l’exclusion du public selon cette disposition ne modifie pas le caractère public de la décision. En effet, une certaine publicité en matière de droit des familles est dans l’intérêt du développement du droit et de l’information des juristes, notamment parce que le public est exclu des audiences et de l’ouverture des jugements dans ce domaine du droit. Les décisions de justice doivent donc également être rendues accessibles au public dans les procédures de droit des familles, de manière appropriée (consid. 7.2).

En l’espèce. Il n’est pas admissible de refuser au recourant l’accès demandé aux jugements depuis 2015 en matière de droit des familles du Tribunal supérieur de Zoug par une simple référence à l’art. 54 al. 4 CPC. En règle générale, l’anonymisation peut répondre aux préoccupations de protection de la personnalité, et ceci, même s’il s’agit d’un petit canton où l’identité des parties pourrait être devinée (cf. argument de l’instance inférieure) (consid. 7.3). Concernant l’argument de l’instance inférieure selon lequel une telle demande représenterait une trop importante charge de travail, dans une affaire antérieure genevoise, le Tribunal fédéral y avait jugé que les arrêts en question devaient être rendus accessibles, indépendamment des éventuelles difficultés d’anonymisation. Cela doit également s’appliquer ici. Dans tous les cas, un effort excessif de la part de la juridiction inférieure ne semble pas non plus évident sur la base des vagues déclarations de l’instance inférieure. Le recours est donc fondé (consid. 8.1).

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Commentaire de l'arrêt TF 1C_307/2020 - ATF 147 I 407(d)

Guillaume Jéquier

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TF 5A_582/2018 - ATF 147 III 393 (d) du 1 juillet 2021

Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 176 CC

Utilisation de la fortune pour assurer l’entretien. Rappel des principes (consid. 6.1.1). Afin de déterminer si la fortune doit être prise en considération pour l’entretien courant, différents critères doivent être examinés : la taille, la fonction, la composition de la fortune et la durée pendant laquelle la fortune sera entamée. Le comportement qui a conduit à la réduction de la capacité d’autosuffisance doit également être pris en compte. Compte tenu du principe de l’égalité de traitement entre les parties, il est inadmissible d’exiger d’une partie la saisie de ses biens si cela n’est pas également exigé de l’autre, à moins que ce dernier ne dispose d’aucun bien (consid. 6.1.2). Si tant les biens personnels ou successoraux sont disponibles, les biens successoraux seront les premiers à être pris en compte. En revanche, les biens difficilement liquidables ou investis dans la maison familiale ne doivent en principe pas être pris en compte (consid. 6.1.3).

Concernant le critère de la fonction de la fortune existante, il vise principalement les cas dans lesquels la fortune a été accumulée pour la retraite. La fortune acquise par voie de succession ne doit en principe pas être prise en compte (consid. 6.1.4). Plus généralement, l’utilisation de la fortune est également envisageable dans le cas où les époux ont financé leur train de vie entièrement ou en partie grâce à leurs fortunes (consid. 6.1.5).

Les autres critères à prendre en considération sont interdépendants et leur importance varie selon les particularités du cas concret. Ainsi, le montant de la fortune a une influence, d’une part sur le montant qui peut être pris en compte, et d’autre part, sur le montant de l’entretien à couvrir. Il convient de préciser qu’il n’existe aucune obligation à ce que le train de vie antérieur soit maintenu. Néanmoins, en fonction du montant de la fortune, celle-ci peut être utilisée pour la couverture du minimum vital élargi et pour l’entretien convenable, ou le train de vie antérieur (consid. 6.1.6).

D’autre part, le montant de la fortune utilisée doit être mis en relation avec la durée prévisible de son utilisation. En outre, la jurisprudence ne fournit pas de lignes directrices généralement applicables pour calculer le montant du recours (raisonnable) de la fortune, sauf lorsqu’il s’agit de conjoint·es d’un âge avancé qui se trouvent dans une situation de détresse. Dans ce cas, il est permis de prélever – à l’instar des prestations complémentaires à l’AVS/AI – chaque année un dixième de la fortune nette dépassant une limite d’exonération (consid. 6.1.7).

Revenu hypothétique (art. 125 CC). Rappel des principes (consid. 10.3.1). Rappel de l’abandon de la règle des 45 ans (5A 104/2018 du 2 février 2021) (consid. 10.3.2).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_582/2018 - ATF 147 III 393 (d)

Aline Schmidt Noël

Dre en droit, juge auprès du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz

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TF 5A_816/2019 - ATF 147 III 457 (d) du 25 juin 2021

Couple non marié; entretien; art. 276, 285 CC; 3 LHID

Entretien de l’enfant (art. 276 et 285 CC). Rappel des principes (consid. 3.1 et 3.2).

Prise en compte et calcul de la charge fiscale (art. 289 al. 1 CC ; art. 3 al. 1 LHID). Si la situation financière des parties permet d’aller au-delà du minimum vital selon le droit des poursuites et faillites lors du calcul de la contribution d’entretien de l’enfant, une charge fiscale doit être prise en compte. En matière fiscale, le revenu de l’enfant, à savoir les contributions d’entretien en sa faveur, est ajouté au revenu imposable du père ou de la mère qui reçoit la prestation (consid. 4.2.2.1).

Le Tribunal fédéral se penche sur la question de comment déterminer la charge fiscale qui doit être prise en compte dans le calcul de l’entretien convenable de l’enfant (consid. 4.2.3). L’addition du revenu de l’enfant au revenu imposable du crédirentier ou de la crédirentière tend à entraîner des impôts plus élevés. En revanche, le crédirentier ou la crédirentière peut effectuer à la fois des déductions générales et spéciales notamment pour les frais de prise en charge par des tiers inclus dans la contribution d’entretien de l’enfant. En outre, il s’agit de prendre en considération les circonstances spécifiques (barème d’imposition différent selon qu’il s’agit d’une personne seule ou famille monoparentale ; consid. 4.2.3.1).

Ensuite, le Tribunal fédéral développe les différentes méthodes de calcul proposées dans la doctrine pour déterminer la part d’impôt que le père ou la mère bénéficiaire devra payer en plus en raison de la contribution à l’entretien de l’enfant (consid 4.2.3.2). Dans tous les cas, les auteurs s’accordent à dire que dans un premier temps, la charge fiscale (présumée) du crédirentier ou de la crédirentière doit être déterminée sur la base des circonstances concrètes. A cet égard, les simulateurs fiscaux de la Confédération ou des cantons, mais aussi les simulateurs de calculs d’entretien proposés par le secteur privé, peuvent être utiles. Les auteurs sont également d’accord sur le fait que la charge fiscale (Steueranteil) doit être calculée uniquement (et toujours) par rapport à la contribution d’entretien pécuniaire, et non pas sur la base de la contribution d’entretien en nature (4.2.3.3).

Une répartition mathématique tenant compte de tous les aspects n’est pas possible ou du moins difficilement applicable en pratique. La méthode, qui propose une répartition proportionnelle des impôts dus en fonction des revenus, y compris les contributions d’entretien, du crédirentier ou de la crédirentière et de ceux des enfants mineur·e·s (consid. 4.2.3.2.3) semble donc utilisable.

En effet, dans le cadre de la méthode concrète en deux étapes, les revenus et la charge fiscale du crédirentier ou de la crédirentière ainsi que les autres postes de dépenses de l’enfant pertinents pour la détermination du minimum vital en droit des familles sont (ou doivent être) connus, et le juge dispose par conséquent de toutes les informations pour déterminer la charge fiscale à inclure dans les besoins pécuniaires de l’enfant. Ainsi, lors de la détermination des besoins – élargis – de l’enfant, il s’agit de prendre en compte la contribution d’entretien de l’enfant (revenu de l’enfant) imposable au crédirentier ou à la crédirentière (art. 3 al. 3 LHID et 285 al. 2 CC) par rapport au revenu total imposable du parent bénéficiaire et la part de l’obligation fiscale totale du crédirentier ou de la crédirentière qui en découle. Si, par exemple, le revenu attribuable à l’enfant représente 20% du revenu du foyer fiscal, la même proportion de la dette fiscale totale du crédirentier ou de la crédirentière doit être incluse dans les besoins de l’enfant et, par conséquent, seule la différence doit être incluse dans les besoins du crédirentier ou de la crédirentière (consid. 4.2.3.5).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_816/2019 - ATF 147 III 457 (d)

Thierry Bornick

Collaborateur scientifique à l’Université de Neuchâtel

Jérôme Saint-Phor

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TF 5A_568/2020 - ATF 148 III 21 (d) du 13 septembre 2021

Divorce; couple; entretien; procédure; art. 29a Cst.; 159 al. 3 et 163 CC; 59 al. 2 let. f, 98, 99, 101 al. 3, 147 al. 1 et 2, 267, 335 al. 2 CPC

Provisio ad litem et conséquences de son non-paiement (art. 29a Cst. ; art. 159 al. 3 et 163 CC ; art. 59 al. 2 let. f, 98, 99, 101 al. 3, 147 al. 1 et 2, 267, 335 al. 2 CPC). L’obligation d’un·e conjoint·e d’assister l’autre en cas de litige par le versement d’une provisio ad litem découle du devoir d’entretien entre conjoint·e·s (art. 163 CC) et du devoir d’assistance (art. 159 al. 3 CC). Le Tribunal fédéral laisse ouverte la question de savoir si l’obligation de verser une provisio ad litem pourrait néanmoins être qualifiée d’« acte de procédure » au sens de l’art. 147 al. 1 CPC (consid. 3.1).

Le Tribunal fédéral confirme, sous l’empire du CPC et du nouveau droit du mariage et du divorce, son ancienne jurisprudence (ATF 91 II 77) selon laquelle, faute de base légale, l’exécution de l’obligation de verser une provisio ad litem ne saurait être érigée en condition de recevabilité (art. 59 CPC) de la demande de divorce, pas même par le biais des règles applicables en cas de défaut d’une partie (art. 147 CPC) (consid. 3.2).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_568/2020 - ATF 148 III 21 (d)

François Bohnet

Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel

Michael Saul

Assistant-doctorant à l’Université de Neuchâtel, titulaire du brevet d'avocat

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