TF 5A_32/2021 (d) du 1 juillet 2022

Mariage; étranger; DIP filiation; art. 15, 17, 68, 69, 70 et 73 LDIP; 252 al. 1 et 260 CC; 11 Cst.; 8 CEDH; 3 et 7 CDE

Filiation en cas de maternité de substitution – droit applicable (rappels). Lorsque, comme en l’espèce en Géorgie, l’absence de lien de filiation de la mère porteuse n’est pas constatée par décision d’un tribunal ou d’une autorité, mais intervient ex lege, la filiation de l’enfant vis-à-vis de la mère porteuse n’est pas réglée par l’art. 70 LDIP (rappel de l’arrêt TF 5A_545/2020 du 7 février 2022, destiné à la publication) (consid. 4.1.3, voir ég. consid. 4 in extenso). Lorsque les père et mère d’intention n’ont pas constitué leur résidence habituelle dans l’Etat où l’enfant est né·e d’une mère porteuse, qu’il et elle s’occupent de l’enfant pratiquement dès sa naissance et ont prévu de rentrer dans l’Etat où se situe leur propre centre de vie, la résidence habituelle de l’enfant nouveau-né d’une mère porteuse se situe dans ce même Etat (i.c. la Suisse). En l’espèce, le droit suisse s’applique donc à l’établissement de la filiation (art. 68 al. 1 et 69 al. 1 LDIP) (consid. 5 à 5.2). Ni l’art. 68 al. 2 LDIP ni l’art. 69 al. 2 LIDP ni l’art. 15 LDIP ne permettent d’arriver à une autre conclusion (consid. 5.3). Ainsi, le principe mater semper certa est trouve application et la mère porteuse est la mère juridique de l’enfant (art. 252 al. 1 CC). En raison de l’application du droit suisse, l’art. 17 LDIP (réserve de l’ordre public) n’est pas applicable (consid. 5.4).

Reconnaissance en Suisse de la reconnaissance d’un·e enfant intervenue à l’étranger (art. 73 LDIP). Rappel des principes (consid. 6.1). Selon le droit géorgien applicable en l’espèce, il n’y a pas eu, en Géorgie, à proprement parler de reconnaissance de l’enfant, les liens de filiation avec les père et mère d’intention étant créés ex lege dès la naissance (consid. 6.2). Encore faut-il examiner s’il y a eu une reconnaissance de l’enfant intervenue à l’étranger, valable selon le droit suisse, applicable en tant que droit de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant (consid. 6.3).

Idem – mère d’intention (rappels). En vertu du droit suisse applicable selon l’art. 68 al. 1 LDIP, une reconnaissance par la mère d’intention n’est pas envisageable de lege lata, même en cas de lien génétique (consid. 6.3.1).

Idem – père d’intention. Au consid. 7.3 de l’arrêt TF 5A_545/2020 précité, est restée ouverte la question de savoir si une reconnaissance de l’enfant valable selon le droit suisse découlerait du contrat de mère porteuse. La réponse à cette question est ici négative. La reconnaissance (art. 260 CC) est strictement personnelle et non sujette à représentation ; elle peut intervenir à tout moment du vivant de l’enfant, mais aussi avant la naissance, mais pas avant la procréation. Les contrats de procréation (avec un institut de procréation) et de maternité de substitution (avec la mère porteuse et la donneuse d’ovule) règlent de manière générale les droits et obligations de toutes les personnes impliquées dans le but de la fécondation à venir et de la naissance de l’enfant.

En l’espèce, le contrat de procréation et le contrat de maternité de substitution – signé par une représentante – ne peuvent d’emblée pas constituer une reconnaissance de paternité valable en droit suisse. Rien n’indique qu’une reconnaissance valable ne soit intervenue en Géorgie. Il n’est ainsi pas nécessaire d’examiner la question de l’ordre public (consid. 6.3.2). Par ailleurs, en l’espèce, le père d’intention n’a pas non plus (encore) reconnu l’enfant en Suisse (art. 71 al. 1 et 72 al. 1 et 2 LDIP ; art. 260 al. 3 CC) (consid. 6.4).

Conformité à la Constitution fédérale et aux conventions internationales. Rappel de la jurisprudence de la CourEDH relative à l’art. 8 CEDH et des autres principes. En l’espèce, le statut juridique de l’enfant garantit suffisamment son bien-être (art. 11 Cst., art. 3 CDE), ainsi que les droits découlant de l’art. 7 CDE, et les droits découlant de l’art. 8 al. 1 CEDH ne sont pas excessivement atteints (consid. 7 in extenso).

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Commentaire de l'arrêt TF 5A_32/2021 (d)

Sandra Hotz

Professeure ordinaire de droit civil et droit de la santé à l'Université de Neuchâtel, Dr. iur, avocate

Jérôme Saint-Phor

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Mariage

TF 5A_678/2022 (d) du 23 septembre 2022

Mariage; étranger; enlèvement international; procédure; art. 13 al. 1 let. a, 26 al. 3 et 42 al. 1 CLaH80

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TF 5A_617/2022 et 5A_621/2022 (f) du 28 septembre 2022

Mariage; étranger; enlèvement international; procédure; art. 3 al. 1, 5 let. a, 13, 14, 15, 20, 26 al. 2 et 34, 2e phr. CLaH80; 5 et 14 LF-EEA; 27 LDIP; 12 ss CC; 71 LTF; 14 PCF

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TF 5A_49/2022 (d) du 26 septembre 2022

Mariage; procédure; art. 16 et 105 ch. 2 CC; 152 CPC

Annulation du mariage pour cause d’incapacité de discernement durable (art. 105 ch. 2 CC). La capacité de discernement se détermine selon l’art. 16 CC et est présumée. La personne qui allègue une absence de discernement (i.c. durable au sens de l’art. 105 ch. 2 CC) doit amener la preuve des faits desquels l’incapacité de discernement devrait être déduite. Les constatations relatives à l’état mental d’une personne, à la nature et à la portée d’éventuels troubles, et concernant la question de savoir si et dans quelle mesure la personne concernée était capable d’évaluer les conséquences de ses actes et de résister aux tentatives d’influencer sa volonté, relèvent des faits (consid. 3.3.1).

Droit à la preuve et appréciation anticipée des preuves (art. 152 CPC). Rappels (consid. 3.3.1).

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Mesures protectrices

TF 5A_534/2022 (d) du 23 septembre 2022

Mesures protectrices; procédure; art. 95 al. 1 et 2 let. e et 104 al. 1 CPC

Décision sur les frais (art. 104 al. 1 CPC cum art. 95 al. 1 et 2 let. e CPC) – controverse. In casu, le recours doit être traité en tant que recours constitutionnel subsidiaire dès lors limité à la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF) (consid. 1.1 et 1.2). Est litigieux en l’espèce le fait que les frais de représentation de l’enfant ont été fixés dans une décision rendue après la décision de MPUC (consid. 3 à 3.2, voir ég. partie en faits).

En règle générale, le tribunal statue sur les frais dans la décision finale (art. 104 al. 1 CPC). Les frais comprennent not. les frais judiciaires qui eux-mêmes comprennent not. les frais de représentation de l’enfant (art. 95 al. 1 et 2 let. e CPC). Est controversée en doctrine la question de savoir s’il doit être statué sur les frais au plus tard dans la décision finale ou si certains frais peuvent encore être mis à charge des parties ultérieurement, la distinction entre la condamnation aux frais (Kostenauflage) resp. le partage des frais judiciaires, d’une part, et la simple fixation de leur montant, d’autre part, n’étant pas toujours faite (consid. 3.3). Exposé des avis doctrinaux (consid. 3.3.1 et 3.3.2). En lien avec l’assistance judiciaire, le Tribunal fédéral a admis que l’art. 104 al. 1 CPC, avec les termes « en règle générale » pose une règle de principe qui peut souffrir d’exceptions (TF 5A_689/2015). Dans ce contexte, une application arbitraire de l’art. 104 CPC n’est pas démontrée dans le cas d’espèce, même si la solution consistant à indiquer dans la décision finale au moins la condamnation au paiement des frais resp. leur répartition pourrait paraître préférable (consid. 3.5).

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Divorce

TF 5A_286/2022 (f) du 27 septembre 2022

Divorce; autorité parentale; garde des enfants; protection de l’enfant; procédure; mesures provisionnelles; art. 301a et 310 CC

Droit de déterminer le lieu de résidence des enfants (art. 301a CC) et garde – rappels : notion de droit de garde (ancien et nouveau droit) ; droit de déterminer le lieu de résidence (art. 301a al. 1 CC) ; critères pour l’attribution de la garde (consid. 3.3.1) ; retrait du droit de déterminer le lieu de résidence (art. 310 CC) (consid. 3.3.2).

En l’espèce, il s’agissait notamment de déterminer si, tout en étant dépourvus du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants, les parents pouvaient voir les enfants « placés » à titre provisionnel chez le père et partiellement chez la mère s’agissant du cadet. Compte tenu des circonstances très particulières du cas d’espèce, la solution définie par les autorités cantonales n’est pas arbitraire (consid. 3.4 in extenso).

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TF 5A_534/2021 (d) du 5 septembre 2022

Divorce; garde des enfants; droit de visite; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 276 al. 1 et 2 et 285 al. 1 et 2 CC; 7 al. 2 LAFam

Garde exclusive, droit de visite (élargi) et entretien (art. 276 al. 1 et 2, et 285 al. 1 et 2 CC). Rappel des principes, en particulier de la règle selon laquelle l’entretien pécunier des enfants incombe en principe uniquement au parent non gardien (principe de l’équivalence des entretiens en nature et pécunier). Selon les circonstances, il est possible d’y déroger lorsque le parent gardien a une capacité contributive plus élevée (consid. 3.1). Il y a garde alternée lorsque les deux parents prennent en charge l’enfant dans une mesure plus ou moins égale. Dans une affaire, le Tribunal fédéral a certes admis que le fait de tenir compte du droit de visite élargi du parent non gardien n’était in casu pas arbitraire (TF 5A_117/2021) (consid. 3.3.2.1). En l’espèce, c’est néanmoins conformément à la jurisprudence que l’autorité précédente, au moment de déterminer la part de prise en charge, a notamment tenu compte du fait que, durant la semaine, le père était entièrement dispensé de la mise au lit des enfants et de la prise charge de nuit. Ainsi, compte tenu des circonstances (très) particulières du cas d’espèce (i.a. mère paraplégique en fauteuil roulant), aucune dérogation à la règle de base ne se justifiait, et ce, notamment malgré le fait que le père s’occupe des enfants un jour ouvrable supplémentaire (de 7h30 à 19h30) (consid. 3.3.2.2).

Revenu hypothétique. Rappel des principes (consid. 4.3 in extenso).

Entretien – frais médicaux non remboursés (rappels). Les frais médicaux supplémentaires non couverts et récurrents sont pris en compte dans le minimum vital LP pour autant qu’ils soient nécessaires et avérés. L’attestation fiscale de la caisse-maladie n’est pas une preuve suffisante, dans la mesure où elle indique uniquement quelles factures ont été transmises durant l’année concernée et quelle part n’a pas été prise en charge par la caisse-maladie (consid. 5.2.3).

Idem – frais accessoires du logement en propriété. Une fixation forfaitaire des frais accessoires en cas de logement habité par le ou la propriétaire est en principe admissible (consid. 6.2.2.2).

Idem – allocations familiales de deux cantons (art. 7 al. 2 LAFam). Concours de droits et droit à la différence lorsque les allocations familiales sont régies par les dispositions de deux cantons (art. 7 al. 2 LAFam) – rappel (consid. 6.2.3).

Assistance judiciaire et dettes. Rappels (consid. 8.3).

Provisio ad litem et assistance judiciaire – rappels. L’assistance judiciaire est subsidiaire à la provisio ad litem. Cela vaut également lorsque, comme en l’espèce, le point du divorce est entré en force, mais que la procédure de divorce se poursuit sur d’autres points. Une demande de provisio ad litem ne constitue pas une mesure provisionnelle selon l’art. 104 LTF, mais une prétention de droit matériel fondée sur le devoir d’assistance du droit de la famille. Partant, la provisio ad litem pour la procédure fédérale doit être réclamée devant le tribunal compétent dans la procédure cantonale (consid. 9.2).

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TF 5A_1036/2021 (f) du 23 septembre 2022

Divorce; entretien; art. 125 al. 2 ch. 4 CC

Entretien après divorce (art. 125 CC). Rappel des principes généraux (consid. 3.2.1), de la (nouvelle) notion de mariage lebensprägend et des principes et critères y relatifs (consid. 3.2.2).

Idem – critère de l’état de santé (art. 125 al. 2 ch. 4 CC) – rappel et confirmation des principes :

En cas de mariage lebensprägend : Si l’état de santé d’un·e conjoint·e se détériore durant l’union conjugale et que celle-ci a durablement marqué de son empreinte la situation de cet époux, l’atteinte à la santé doit être prise en considération, même si elle est sans lien avec le mariage. Le principe de solidarité implique en effet que les conjoint·es sont responsables l’un·e envers l’autre non seulement des effets que le partage des tâches adopté durant le mariage a pu avoir sur la capacité de gain de l’un des époux, mais aussi des autres motifs qui empêcheraient à une partie de pourvoir elle-même à son entretien (consid. 3.2.3).

En cas de mariage non lebensprägend : En revanche, dans le cas où le mariage n’a pas eu un impact décisif sur la vie de l’époux atteint dans sa santé, la solidarité après divorce ne peut s’appliquer que si l’atteinte a été causée par le mariage (consid. 3.2.3).

En l’espèce, contrairement à l’avis de l’autorité précédente, il convient de retenir que le mariage n’a pas eu d’impact décisif sur la vie de l’épouse, ce qui permet d’exclure tout droit au versement d’une contribution d’entretien en sa faveur, sauf à retenir que son atteinte à la santé était liée au mariage. Une telle constatation ne ressort pas de l’arrêt attaqué et l’épouse – qui n’a pas procédé en instance fédérale – ne l’a pas fait valoir. La violation de l’art. 125 CC est admise (consid. 3.3).

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Couple non marié

TF 5A_447/2022 (d) du 2 septembre 2022

Couple non marié; entretien; procédure; art. 285, 287 al. 1 et 446 al. 1 CC; 23 ss CO; 296 al. 1 et 317 CPC

Convention d’entretien (art. 287 al. 1 CC ; art. 23 ss CO). Les conventions relatives aux contributions d’entretien n’obligent l’enfant qu’après avoir été approuvées par l’autorité de protection de l’enfant (art. 287 al. 1 CC). En revanche, la partie débitrice de l’entretien est liée par la convention d’entretien dès sa conclusion, raison pour laquelle elle ne peut s’en départir avant sa ratification. Lorsque la procédure de ratification est pendante, la partie débitrice peut toutefois demander la non-ratification de la convention d’entretien. Dans ce contexte, elle peut, entre autres, invoquer un vice du consentement (art. 23 ss CO), d’autant plus que l’autorité doit en particulier examiner si la convention a été conclue après mûre réflexion et de plein gré (consid. 2.1).

Contribution de prise en charge. Rappels (consid. 2.3.2).

Convention d’entretien (suite). La fixation de l’entretien de l’enfant relève en grande partie du pouvoir d’appréciation du tribunal du fond (art. 4 CC). Il en va de même pour l’approbation de la convention d’entretien. L’autorité doit en particulier examiner si la convention s’avère appropriée au regard des circonstances des parties not. économiques qui existaient au moment du jugement et des circonstances futures prévisibles, et si les principes de calcul de l’art. 285 CC ont été respectés. Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue lors de l’examen de telles décisions (consid. 3.4.1).

Procédure devant l’autorité de protection de l’enfant et l’instance judiciaire de recours (art. 446 al. 1 CC ; art. 296 al. 1 et 317 CPC) – rappels. Coordination entre les règles du CC (art. 443 ss et 450 ss CC) et du CPC (art. 450f CC) – rappel des principes. En l’espèce, la maxime inquisitoire illimitée s’applique devant l’instance judiciaire de recours (art. 446 al. 1 CC). Cette disposition correspond à l’art. 296 al. 1 CPC. Il se justifie d’appliquer la maxime inquisitoire illimitée de la même manière dans les deux cas. En lien avec l’art. 296 al. 1 CPC, la jurisprudence retient qu’en cas d’application de la maxime inquisitoire illimitée, les restrictions posées par l’art. 317 CPC en appel ne s’appliquent pas. Partant, les faits et moyens de preuve nouveaux sont à prendre en compte jusqu’aux délibérations. La même règle vaut en cas d’application de l’art. 446 al. 1 CC. Dans ce domaine, il n’y a plus de place pour l’application du droit cantonal (consid. 3.4.2). Grief de violation de la maxime inquisitoire – rappels (consid. 3.4.3).

En l’espèce, en informant par courrier les parties qu’aucun autre échange d’écriture n’était prévu, l’instance précédente les a clairement informés que l’affaire était prête à être jugée, de telle sorte que la phase des délibérations commençait. Le contrat de bail adressé après cette date par le père ne devait dès lors pas être pris en compte (consid. 3.4.4).

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